笔者认为,密切关注给付诉讼的具体形态、努力建构给付诉讼的审理规则将成为我国行政法学研究的重要任务。诚如学者所言:“一般给付诉讼是否有理由之决定因素,是原告请求给付之请求权是否存在。” [15](p131)因此,法院对给付诉讼的审理就应当以当事人是否具有特定的公法上给付请求权为核心。公法上的给付请求权是否存在实际上涉及到请求权的基础根据,通常应当依照
宪法、相关法律规定以及一般法律原则等加以判断。一般来说,给付请求权可能在对给付诉讼案件进行审理之后,法院如果认为存在一个使行政机关具有给付义务的请求权基础,且原告也满足其前提条件,则行政机关违法的拒绝给付就构成了对原告权利的侵害。此时,法院即应该做出被告进行某种给付的判决。至于给付内容的具体设定,即法院能否直接判令被告做出原告所请求的给付,则可以援引课予义务诉讼中的裁判时机成熟理论,即如果行政机关对原告的请求具有裁量余地,案情没有达到可为裁判的程度,则法院只能做出答复判决——判决行政机关在采取行动时,应注意法院的法律观。否则,法院可以径直做出被告完全依照原告请求内容进行给付的判决。 [14](p463-464)
二、有序参与催生公私合作制研究
统计结果显示,“十七大”报告中有69处提到了“民主”,而第六部分“坚定不移发展社会主义民主政治”中就有36处提到了“民主”。可见,发展民主政治将成为我国未来社会主义现代化建设的重要任务。从“十七大”报告的论述上看,我国民主政治的路径是由执政党党内民主带动多党合作的党际民主,进一步落实到人民民主,最终真正实现“一切权力属于人民”。鉴于行政权在整个国家权力体系中与公民的关系最为密切,因而公民广泛参与行政权的运作无论是对于民主政治的实现还是民众自身权利的实现都具有至为重要的现实意义。这种行政过程中的公民有序参与将打破政府对公共事务的垄断,预示着单中心的“统治”模式向多中心的“治理模式”的嬗变。随着公民参与范围的不断拓宽和参与程度的不断提升,一种以公私合作治理为中心的“混合行政”模式日益突显,这对我国当下行政法学研究范式的转型具有重要的推动作用。原因在于,建立在公私对立基础之上的传统行政法学往往将公共权力部门视为公民权益潜在的最大侵害者,因而将行政法的使命聚焦于对公共权力的严密防范。然而,在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下,行政法学的使命就远非拘泥于对公共权力的驯服,它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。
从公私合作共同进行社会治理的角度上看,我国行政过程中的公民参与同西方国家晚近30年来在公共行政改革和治道变迁背景下涌现的民营化(Privatization)浪潮实有异曲同工之效。民营化的本质并非政府从既有的行政任务中全面退却,只是“更多依靠民间机构,更少依赖政府来满足公众需求”。 [16](p3)随着公民有序政治参与的不断推进,公共行政民营化问题也应当及时纳入我国行政法学的研究视野。笔者认为,公民有序政治参与的兴起对我国当下的民营业研究至少提出了以下三个方面的课题:
(一)民营化的范围
从理论上说,不断吸收民间力量参与公共事务的治理是行政法民主化的发展趋势使然。但是,民间力量是否能够参与所有行政任务的履行?是否存在必须由政府亲自承担(即属于“国家保留”范围)的行政任务?在我国,近年来围绕社会治安防范承包是否合法、民间力量能否提供消防服务、公用事业应否向民间资本开放、私人开办行走学校有无依据、公立卫生院能否出售等问题业已产生了广泛而激烈的争论。支持者认为民间力量参与公共服务的提供能够减轻政府的财政压力,通过打破行政垄断提高公共服务的质量和效率;反对者则认为政府不能放弃履行其行政任务的基本职责,民间部门的趋利性将导致公共服务公共性的丧失。