然而,伴随着民生关怀而兴起的给付行政却对传统行政法学构成了尖锐挑战。给付行政就是政府通过公共设施、公共企业等提供社会、经济、文化性服务,通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障,以及资金的交付、助成等授益性行政活动,积极地提高、增进公民福利的行政活动。 [6](p329)为了有效达成增进民众福祉的行政任务,行政活动已不再局限于行政处分等传统手段,行政契约、行政指导、行政计划以及类似诱因激励、信息披露、技术标准、总量控制、给付助成、自我管制等更多无法型式化的政策手段纷纷登场。传统的以命令型行政行为为核心的行政法理论体系如何应对?既然社会法治国家时代下的行政已经不再限于机械的政策执行,而是直接参与公共政策的形成,那么缜密的法律保留和严格的司法审查是否依然适应社会发展的需要?
“公共行政既是行政法学者研究的有效对象,也是他们需要保持回应性的事项。重要的是,行政法应与其行政背景同步。” [2](p76)在给付行政迅速崛起的当下中国,行政法学无疑应当聚焦于给付行政法研究,并以此为契机推动传统行政法学知识体系的适时更新。首先,应当大力拓展给付行政法的疆域,超越传统“行政物质帮助”的狭窄研究空间。正如狄骥所言:“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。惟一能够确定的是,随着文明的发展,与公共需求相关的政府活动呈上升趋势,而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加。” [7](p50)在给付行政内涵不断扩大的背景下,可以遵循供给行政、社会保障行政及资助行政的三分法,深入研究不同类型的给付行政。其次,应当开发给付行政法的特有原则,形成支配给付行政的法原理。立基于秩序行政之上而形成的法律保留原则是否适用、如何“保留”适用给付行政需要加以研究。在比较法意义上,源自德国及日本的社会福利国家原则、辅助性原则、平等对待原则、及时给付原则等都值得引入作为支配我国给付行政活动的基本原则。最后,给付行政的大量涌现也为现行行政组织法、行政行为法及行政救济法的完善与更新提供了契机。诚如学者所言:“以公权力的优越性为中心的警察行政法形成了警察国家行政法的主要架构的话,法治国家中行政法的重点由警察行政领域转到个人的权利保护,社会国家中则强调扩大行政机能的给付行政与民生建设行政领域的重要性。” [8](p240)
(二)社会性规制研究的崛起
民生问题的改善和给付行政的实施都需要借助于良好的公共政策,而传统行政法学则过分强调行政的合法性和个人权利的保障,殊少涉及政策面的分析。正如美国学者所批评的那样:“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的尽头……这门学科的基本变量和范围已经被限定,而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学永远不能告诉我们,什么是好的政策,什么才是理想的政治图景。” [9](p380)以我国当下最为基础的民生问题的解决为例,一个人口众多、道路拥堵的大城市究竟应当设计什么样的交通政策才能够满足普通市民的出行要求?禁止电动自行车上路、对私车牌照进行拍卖是不是良好的政策手段?大力改善公共交通、大幅降低公交票价是否超出了政府有限的财力范围?
正是在这样的背景下,融经济、政治、法律分析于一炉的政府规制理论开始走入行政法学者的视野。“规制理论是政策分析,但比一般常见的政策分析,对法律的讨论更为深入。规制理论是法律学科内的整合,它不只是行政法,不只是公法;而是为了彻底解决问题而运用各种法律手段、法律机制、法律思想的理论。” [10](p1)可见,政府规制理论的使命就在于打破学科之间的壁垒,通过以问题为导向的政策分析,探求“需要不需要政府规制”、“什么样的政府规制政策才是最适当的”。政府规制理论的引入能够扫除传统行政法学所弥漫的概念法学气息,增进研究者对政府规制动态和行政活动过程的了解,使得行政法学的触角能够延伸到对公共政策的关照,从而为良好政策的形成和民众福祉的提升贡献真正的专业话语。正如国内学者在评介美国晚近三十年来所兴起的政府管制研究时所言:“行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学偏废的一隅,开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑,探索政治的与政策的形成过程,发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。” [11](p96)