（四）数罪并罚情形下能否适用缓刑，看法不一
1、问题
调研过程中发现，对于数罪并罚的犯罪人能不能适用缓刑这个问题也存在不一致意见。根据我国刑法第72条之规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。据此，有些人认为，在数罪并罚的情况下，犯罪人一人犯有数罪，表明其人身危险性和社会危害性均比单一犯罪来的要重，故数罪并罚情形下不能适用缓刑。同时在数罪并罚的情况下，不能依据执行刑而应依据宣告刑来决定是否适用缓刑，也就是说即使数罪的总和刑期在三年以下时也不能考虑适用缓刑。但在调研过程中也有针锋相对的观点认为，数罪并罚并非适用缓刑的排除条件，只要并罚后量刑可以在三年以下，判处缓刑后不致再危害社会，同时又非累犯，符合宣告缓刑的条件，就可以判适用缓刑。这里同时还要考虑其有无自首、立功和退赃等法定和酌定减轻、从轻情节。
2、对策
我们认为，对于这个问题，从朴素的法律意识的角度来说，在数罪并罚的情况下，犯罪人的人身危险性和社会危害性的确较一般犯罪人要来的大，但并不就必然排除缓刑的适用。只要数罪并罚最终决定执行的刑罚系可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的，同时适用缓刑又不至于危害社会的，即可宣告缓刑。也就是说，刑法第72条规定的缓刑适用条件中的“三年以下有期徒刑、拘役”为执行刑，而非宣告刑。而且，从法条的规定上来看，也并没有排除数罪并罚适用缓刑的可能性。实际上，虽然刑法对于数罪并罚情况下能否适用缓刑没有明文规定，但最高人民法院1996年在有关经济犯罪的司法解释中曾规定，“对经济犯罪的被告人数罪并罚时不适用缓刑”，不过该解释现在已被废止。之后，最高人民法院在此问题上又改变了之前的态度和立场，在其所作出的《审判严重刑案中具体应用法律的若干问题的答复》（三）35中明确规定：“实行数罪并罚……符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑”。从而使得这个问题的争吵有了一定的定论。事实上，我市也已经出现了这样的判例，如在武义县院办理的未成年人李某盗窃、非法侵入住宅一案中，法院判决其犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月；两罪合并决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，缓刑一年。最后，需要强调指出的是，对于数罪并罚法院判决宣告缓刑的，检察机关应加强审查，严格依法确保判决的合法和合理性，提高司法水平；同时加强对罪犯缓刑改造状况的法律监督工作。
