但另外一个问题随即产生，反不正当竞争、反托拉斯行为经济学上的依据是国家对所谓市场失灵的干预，发达国家并因此赋予行使反托拉斯职权的机关以广泛的权力[6]，如美国的一个联邦法院认为：“……联邦贸易委员会是一个决定对于被发现的不公平或欺骗性的行为予以制裁并消除此类行为的专门机关。它有广泛的自由裁量权，除非其作出的制裁措施与该非法行为之间无合理联系，法院不应干预……”[7]联邦最高法院也认可联邦贸易委员会的广泛的自由裁量权[8]。但问题是赋予当事人私法上的权利(包括诉权)却不是行政干预的方式，而是以立法的方式改变了当事人的权利义务的配置，对其作深入的研究、探讨有助于制度的建构与改良，特别是在世界上主要国家的经济都在去除管制的背景下更有其现实意义[9]。而另外一个需要解决的问题是，公平竞争权作为一种权利，其本质属性是什么。
二、科斯定律的潜在前提与公平竞争权的应然性
如前所述，学者们一般认为政府对反不正当竞争、反托拉斯行为进行干预的经济学上的依据是国家对所谓市场失灵的干预，但赋予当事人私法上的诉权却不是行政干预的方式，而是以立法的方式改变了当事人的权利义务的配置。那么，设立公平竞争权的依据何在?
对科斯理论体系的重新考量有助于此问题的解决。如果我们把目光转向科斯的论文《社会成本问题的注释》时，我们会发现科斯和另一位经济学大师有趣的论战。起因是在科斯的另一篇著名的论文《社会成本问题》中，科斯提出了其著名的 “科斯定律”，即当交易费用为零时，谈判将导致使财富最大化的协议……[10]萨缪尔森在一篇文章中对此提出批评，他说：“……在这种情况下，不受限制的自我利益将导致无法解决的、伴随着非确定性和非最佳的双边垄断问题……”[11]
两位经济学家争论的焦点是：假定交易费用为零，在事先完全不考虑最大化利润如何在当事人之间划分的前提下(即因交易而产生的利益的归属并未确定)，使双方利润总量最大化的帕累托最佳(即社会成本最低)的方案是否必然出现? 萨缪尔森认为：“……除非靠对经济分析家的命令，或者他重新对什么构成‘非理性’下定义，我们不能排除某种非帕累托的结果……”而科斯认为：“……无疑，如果当事人不能就交换条款达成协议，那么我们就不能排除这种结果……即便在当事人可以无限制地讨价还价的零交易费用的世界里。然而，有充分的理由假定，这种不能达成协议的可能性是很小的……那些发现不可能达成协议的人也会恍然大悟：他们将一无所获。导致这一结果的性格几乎没有存在价值，并且我们假定(我们肯定会这样做)，人们通常没有这种性格……”
