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金融衍生工具的法律风险及其监管的国际比较

  

  (2)远期交易不受《商品交易法》的监管。满足远期交易的标准是:合约的目的是为了进行实物交割,这种交割根据需要和便利在未来进行;交易双方是商业主体,他们有意并且能够提供商品的实物交易。 


  

  (3)在两个“合格的合约参与者”之间进行,但不在交易设施内进行的能源类商品交易,除了反垄断和反欺诈规定外,不受其他的监管要求约束。 


  

  (4)混合工具如果满足以下条件则被认为是证券或银行产品,从而获得监管豁免:混合工具出售时,发行者一次性获得所有价款;除价款外,购买者不需要支付保证金或任何其他款项;不要求发行者提供盯市的保证;没有被当作期货进行交易;本身是私下协议,在两个“合格的合约参与者”之间,但不在交易设施内进行的互换交易可以获得监管豁免。 


  

  (二)英国对对手风险的监管 


  

  英国规范市场参与者从事衍生品交易的权利能力分为两个层次:第一层次是公司法的普通规定,第二层次是《金融服务和市场法》对从事特定衍生品交易的规定。 


  

  1、英国《公司法》的普通规定 


  

  英国公司的权利能力受公司(组织)简章的约束。英国《1985年公司法》规定,公司有义务在简章的目标条款中陈述公司成立的目的。公司可以在简章中写明的事情,以及在追求公司的目标中预计会合理发生的事情。因此,相对于金融衍生品而言,公司从事交易的权利有两种:一种是明示权利,另一种是引申的权利。 


  

  如果公司简章中明确表示要从事衍生品交易,那么公司与他人签订衍生品合约就不构成越权行为,合约并不会因公司的权利能力而导致无效以及不可执行。 


  

  如果公司没有明示权利从事衍生品交易,那么就要分析它是否有引申的权利。判断一个公司是否有引申的权利从事衍生品交易,关键是看其从事的衍生品交易是否是公司有明示权利所从事活动的附带或相应的事件。例如,一个生产铜制品的公司,一般认为它具有引申的权利从事铜的期货交易,以规避市场上铜的价格风险,但它没有权利以获取独立的利润为目的,从事超出实际生产的铜需要量以外的衍生品交易。而具有借款权利,一般意味着在适当的条件下可以从事利率互换和远期利率协议,但没有足够证据表明,公司可以从事镀金材料的期权交易,尽管这些交易也与利率相关。 



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