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金融衍生工具的法律风险及其监管的国际比较

  

  (一)美国对品种风险的监管 


  

  1、美国以消除品种风险为主的立法取向 


  

  在对品种的监管上,美国早期立法规定衍生品交易必须在交易所进行,接受注册登记、资本标准、反垄断、反欺诈等条款的严格监管。美国1975年的《商品交易法》规定,美国商品期货交易委员会对所有的商品期货合约具有排他性管辖权,期货合约必须在商品期货交易委员会交易指定的“合约市场”进行交易。由于标准化的期货合约一般没有场外交易市场,因此一旦某一特定交易被认为是期货交易,它就必须符合在交易场内进行交易的监管要求,否则就是非法交易。但对于什么是期货合约,法律上并没有给出确切的定义。实践中,美国商品期货交易委员会对期货合约进行了广义的解释,认为所有具有期货合约属性的金融工具都适用交易场交易的监管要求。由于许多场外衍生交易如远期交易、互换交易等都或多或少具有期货合约的某些属性,因此交易商往往担心他们的交易是否会被认为是非法的期货交易。 


  

  1992年,美国国会颁布了《1992年期货交易实践法》,授权商品期货交易委员可以对衍生交易进行豁免,使其不受《商品交易法》监管要求,商品期货交易委员于是在1993年对一些互换交易进行了豁免。进入90年代,美国有关衍生品交易的诉讼案件剧增,许多公司在衍生交易中损失惨重。如在1995年凯丽石油公司诉mc石油提炼和销售公司中,商品期货交易委员会裁定被告mc公司违反《商品交易法》第4(a)条款,进行了场外期货交易,mc公司即以此为由拒绝履行对第三方交易对手的合约义务。1998年,商品期货交易委员希望通过取消以前的豁免政策来扩大其对衍生品的监管范围,这一做法进一步加剧了衍生交易的法律风险。为了彻底消除美国场外衍生交易市场面临的品种风险,国会开始考虑各种立法建议,并最终于2000年12月颁布了《商品期货现代化法案》。《商品期货现代化法案》修正了1975年的《商品交易法》,它通过规定场外衍生交易合约的强制执行效力消除了市场参与者面临法律风险,并通过排除衍生交易规定来消除产品的法律风险。 


  

  2、美国对衍生品种的监管框架 


  

  (1)具有以下特征的衍生品种,受《商品交易法》调整,必须适用交易所交易的监管要求:标准化合约;未来而不是立即进行交割;合约直接或间接向公众开放;合约的交易需要交纳保证金,交易的目的是规避商品的市场风险而不是交换商品的实际所有权。 



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