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论仲裁保全程序中的诉讼谦抑

  

  第三,从确保民事诉讼法全面修改之主要任务的完成与民事诉讼之正当品质的增进看。2007年10月28日,第十届全国人大常委会第三十次会议通过《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》,在一片批评和质疑声音中完成了对民事诉讼法的局部修改。但是,民事诉讼法全面修改的现实紧迫性依然存在。民事诉讼法全面修改的主要任务在于健全民事纠纷解决机制并充分发挥其对现实社会冲突的排解能力,此主要任务的内在着力点应放在完善各项民事诉讼制度与程序方面,外在着力点应放在促进民事诉讼这一公力救济机制与和解、调解、仲裁等非诉纠纷解决机制的衔接与协调方面。由于仲裁是规范性和程序严格性最为明显、与民事诉讼最为相近的非诉讼纠纷解决机制,所以理顺仲裁与民事诉讼的关系则是完成民事诉讼法全面修改之主要任务的关键。在民事纠纷解决机制内部妥当的处理仲裁与诉讼的关系是增进诉讼正当品质之不可阙如的途径。一种极为值得商榷、但十分普遍的观点认为,仲裁与民事诉讼之间存在天然的竞争关系,二者水火不容、此消彼长,仲裁具有排斥民事诉讼的本能性倾向。可是,只有在交诸仲裁和民事诉讼解决的民事纠纷总量恒定的假定语境中,这种观点才具有解释的合理性。而交诸仲裁和民事诉讼解决的民事纠纷的总量恒定是一种极端状态,在现实中几乎是可欲而不求。当面对人类社会物质性和精神性利益的相对有限性与人的欲求的无限性之间永恒紧张所导致的民事纠纷不可避免并日渐增多时,仲裁与民事诉讼之间存在的竞争关系便不再具有严格意义了,仲裁的发展能否成为颠覆民事诉讼在民事纠纷解决机制中之基础性地位的力量也不再是一个令人担忧的话题了。所以,妥当的处理仲裁与民事诉讼的关系首先须实现观念的更新,不能错误的将仲裁看成是民事诉讼的天敌,应更多的从相互促进的角度来处理二者的关系,无论支持抑或监督,民事诉讼都须以善意、信任、尊重的态度对待仲裁;对于仲裁程序中以仲裁裁决权为权力基础来解决的事项,法院职权不得介入,只有对于仲裁程序中以强制执行权为权力基础来解决的事项,法院职权方可介入;民事诉讼对仲裁的监督只能是事后性的。通常认为,法院职权介入仲裁保全程序体现的是民事诉讼对仲裁的支持。事实上,这一观点在法院职权只介入仲裁保全裁定之执行程序时才能成立,因为法院职权对仲裁保全裁定之作出程序的介入实质上构成对仲裁裁决权的侵占和分割,是一种非善意、不信任、事中性的监督,容易滋生民事诉讼对于仲裁的傲慢与无礼。由于仲裁的规范性和正式性在民事纠纷解决机制内部仅次于民事诉讼,如果民事诉讼对于仲裁的傲慢与无礼得以长时间的持续,就会让民事诉讼妄自尊大、惰性日增,失去改进的压力和动力,难以主动的追求繁简分流、程序多样化、诉讼民主与科学,便于民众接近司法和司法为民也许会沦落为根本无法兑现的口号。失去对民众的亲和力,民事诉讼的正当品质也就荡然无存了。可以说,在现代社会,仲裁已成为民事诉讼的存在方式,没有发展顺利的仲裁就不可能有正当性十足的民事诉讼。另外,自二十世纪八十年末实行司法改革以来,对民事诉讼正当性不足的批评从未停止,“审执不分”是其中从未缺席的理由。仲裁保全裁定作出权与仲裁保全裁定执行权由法院同时享有的模式便是“审执不分”的例证之一。对“审执不分”的批评焦点首先集中在法院兼而行使民事裁判权与民事执行权和附设于法院的执行机构兼而行使民事执行裁判权与民事执行实施权。法院兼而行使民事裁判权与民事执行权和附设于法院的执行机构兼而行使民事执行裁判权与民事执行实施权致使民事裁判的纯粹性难以得到维护、民事执行的“副业”地位难以得到改变、“重审轻执”的观念难以得到彻底的摈弃,法院因此深陷民事执行难的泥沼而不堪重负并始终处于社会不满的风口浪尖之上。如何更为彻底的实现以权力制约为依归的“审执分离”将毫无疑问的成为启动新一轮司法体制改革以增进民事诉讼之正当性的重要议题。与实现民事裁判权与民事执行权的彻底分离以及民事执行裁判权与民事执行实施权的彻底分离相比较,实现仲裁保全裁定作出权与仲裁保全裁定执行权的难度要小很多,并且符合“由易到难”的渐进改革逻辑。将仲裁保全裁定作出权这一次要性、附属性的职权从法院的职权体系中剥离出来,首先消除“审执不分”的这一“尾巴”,将可轻易的拉开彻底实现“审执分离”的帷幕。所以,在仲裁保全程序中实行诉讼谦抑,让民事裁判权的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序,不仅是确保民事诉讼法全面修改之主要任务顺利完成的需要,而且是增进民事诉讼之正当品质的长远之计。 



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