论仲裁保全程序中的诉讼谦抑
刘加良
【全文】
一、引论
日本学者棚濑孝雄指出：以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的。不把诉讼外的纠纷纳入视野而仅仅研究审判，即使对以审判为主要研究对象的法解释学来说，也未必是有成效的方法。如果把视野扩展到社会整体层次上，考察纠纷全体的正确解决，就更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。但是，随着研究视野从狭义的审判制度扩展到纠纷解决的一般过程，研究角度的转换也成为必要。[1]在构建和谐社会的语境中，讨论民事诉讼程序的多样化也有必要转换研究角度，应以外部的眼光和系统的视野关注非诉纠纷解决机制中的民事诉讼程序问题，力求实现民事诉讼程序更为合理的设计。
民事保全程序是法院为了保证将来的执行根据得以有效实现或者为了避免不可挽回的损失，而在执行根据生效前采取控制性或处分性强制措施的程序。根据《仲裁法》第28、61条的规定，仲裁保全程序属于民事保全程序不可或缺的组成部分。仲裁保全程序中的权力配置状况在很大程度上决定着民事保全程序的体系合理性与功能实效性。仲裁保全程序中的权力包括仲裁保全裁定作出权和仲裁保全裁定执行权。其中，后者以强制性的执行措施为核心内容，属于法院的固有权限，具有专属性。所以，仲裁保全裁定作出权如何配置就成为仲裁保全程序中权力配置状况的全部代表，进而成为评价民事保全程序的标尺之一。
二、仲裁保全裁定作出权的配置模式
关于如何配置仲裁保全裁定作出权，有四种模式：（1）由法院独享。根据1987年《泰国仲裁法》第18条的规定，如果为了保护当事人的利益而采取临时保护措施，需要法院的协助，那么任何一名仲裁员均可以向管辖法院[2]申请采取，如果法院认为，该申请是可以接受的，就应按所提的要求办理。（2）仲裁机构有限分享。如1976年4月28日由联合国国际贸易法委员会通过、同年12月15日由联合国第31次大会通过的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“应当事人任何一方的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何临时措施，包括成为争议的货物的保存在内，诸如将货物交由第三者保存或出售易损的货品。此等临时措施得以临时性裁决的方式为之。仲裁庭有权要求为这些措施的费用提供保证。当事人任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的放弃。”[3]日本1996年新颁布的新民事诉讼法将民事审判程序从1890年旧民事诉讼法体系中分离出来，把公式催告程序和仲裁程序仍留在1890年旧民事诉讼法的体系中。1890年日本旧民事诉讼法体系中的第796条第1款规定：“仲裁员认为在判断上的必要行为非仲裁员所能作到时，依据当事人的申请应当由管辖法院进行。但以认为该申请适当时为限。”[4]1998年1月1日生效的《国际商会仲裁规则》第23条规定，除非当事人另有约定，案卷移交仲裁庭后，经当事人请求，仲裁庭可以采取其认为适当的临时措施或保全措施。在案卷移送仲裁庭之前，以及即使在此之后，在适当的情形下，当事人可以向有管辖权的司法机关申请采取临时措施或保全措施。[5]（3）法院和仲裁机构共享，即法院和仲裁机构都享有仲裁保全裁定作出权，当事人可以合意选择保全裁定的作出主体，当事人有约定的，依其约定；当事人没有约定的，则依法律的规定。如1996年《英国仲裁法》第44条规定，除非当事人另有约定，为仲裁程序之目的，法院有权就仲裁程序的财产保全事项作出命令，就如同它为诉讼目的对与诉讼有关的事项作出裁定。无论何种情况，法院仅可在仲裁庭或当事人授予此项权力的仲裁机构、其他机构或个人无权或暂时不能有效行使此项权利的情况下，方可行使此项权力。如果法院已经作出命令，则如有权行事的仲裁庭、仲裁机构、其他机构或个人就有关法院命令之标的作出裁定后，法院根据本条作出的命令应全部或部分失去效力。[6]1999年12月31日修改的《韩国仲裁法》第18条规定，除非当事人另有约定，经一方当事人请求，仲裁庭如认为对对争议标的必要，可以就采取临时保全措施作出决定。仲裁庭可以决定被申请人应提供的代替此类措施的保证金金额。第10条规定：“仲裁协议的当事人可以在仲裁程序开始之前或进行过程中，请求法院采取临时保全措施。”[7]《德国民事诉讼法》第1041条规定，当事人无其他约定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令采取对争议标的所必要的暂时措施或保全措施。[8]（4）由仲裁机构独享。1974年美国第三巡回区上诉法院在McCreay案件的判决中主张，按照《纽约公约》，凡是存在有效的仲裁协议，美国法院不得作出临时措施裁定。理由是申请扣押的诉讼当事人是试图逃避以约定的解决争端的方法，即仲裁。如果一方提出临时申请救济，这种做法是《纽约公约》所不允许的。不受第三巡回区上诉法院判例约束的南纽约州地区法院1975年判决采用该上诉法院的判决理由。但是自1977年起，纽约州的联邦法院以加利福尼亚州的联邦地区法院主张仲裁裁决前扣押裁定并不触犯公约的文词与政策。自从1978年起，第四巡回区上诉法院又回到1974年第三巡回区上诉法院的观点，即仲裁裁决的扣押裁定违背仲裁协议与《纽约公约》。[9]
