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权利应当如何证明:权利的证明方式

  

  具体说来,形上权利观认为,理性是权利的前提,应然的权利先于法律。实在法上的权利应当是符合理性的道德权利。在形上权利观的学者看来,权利在不同历史时代应当符合不同的理性,如自然理性、概念理性、人的理性等,不符合自然理性、概念理性和人的理性的权利即为不正当,当然也不合法。所以他们认为不合理的权利既不正当也不合法。形上权利观内部的各个学派由于所处的历史阶段不同、文化背景不同、信仰不同等原因,其权利观念也大相径庭,但他们在权利观的理性前提这个问题上是相通的,即他们都承认权利是理性(自足的理性、不证自明性)的体现,一项权利的主张之所以可以获得法律的认同,是因为这种权利主张本身是合理的,权利应当获得法律保障这一点足以说明权利要求本身就是自足的。这实际上是一种本体论思维模式下的权利观念,它以本质主义的思考方式来分析和解说权利,使权利观念自我封闭于概念的范畴之内,从而使后来的权利论者在研究权利本性时难以摆脱循环论证的怪圈,所以我们称这种本质主义的权利观念是一种自我封闭的权利观念。实际上,坚持本质主义的权利观,首先主张的是实质正义的观念与立场,这种权利观假定正义优先于善,自然的正义也优先于法律。法律之所以承认和维护一项权利的主张,是因为这种权利观基于一种道德的立场和理性的判断,从道德假设和理性假设出发来看待权利,因而这种本质主义理性的权利观又是伦理主义的。按照这种观念,一项权利的主张是善的(Good),它首先是正当的(Right),自然正义(Natural Right)优于法律(自然法优于实在法),应然权利优于实体权利。虽然持形上权利观念的学者借助理性工具对善(Good)的解释各不相同,但他们对权利正当性的至善描述(Right is good)则表现出对“一个或所有问题”的终极关怀,Right is good或Right is reasonable或Right is justification等描述和论断不过是形上权利观在权利正当性问题上呈现出不同理性立场的表述而已。 


  

  但是,形上权利观关注应然法,关注理性和善,特别是自然正义高于实在法的观点,并不是说这种权利观一味否认形式的合理性与程序的重要性。实际上,形上权利观也依然承认权利在制度层面上的形式合理性,即权利的现实保护要通过法律的形式固定下来,并在一定的法律程序(特别是司法程序)中才能得以实现。只不过这种权利观在研究这种权利的形成过程时过分强调了权利的来源的正当性与合理性,把权利形成的现实性等同于权利实现的理想性,从而在权利正当性的论证上把权利的形式合理性忽略掉了,认为权利的这种现实的法律程序(司法程序)也在不同程度上要符合一定的理性前提(如概念理性的权利观认为权利的实现要使现实权利的论证符合有关的权利概念等)。正是基于此点,在形上权利观那里,对权利正当性的描述往往呈现出一种实质合理性优于形式合理性的特征,法律程序过程中的权利实现不过是理性主义与道德主张的权利理想的进一步达成而已。 


  

  形下权利观虽然把视线直接投向对实在法的论证,但仍然坚信权利的正当性是不证自明的。权利的正当性隐含在实在法之中,从功利主义的视角来说,合法即正当,合法也就是善。合法的权利就是正当的权利(Legal right is reasonable right)。形下权利观关注的焦点是实在法,特别是法定的程序(有的学者称之为纯粹的法律程序),形下权利观注重形式合理性,认为法律的规则优于实体权利,规则之外、程序之外无权利。形式化的规则或程序创设了权利,也创设了权利的正当性。这种权利观念认为法律的形式(程序)合理性优于实质合理性(自然正义),其本质是规范主义的。形下权利观认为权利正当性的获得始于对法律制度的认同和许可,实际上把权利的正当性预设在法律制度框架之内。这种对权利制度的正当性预设不但树立了法律的权威,也造就了人们对法律的信仰。法国著名社会学家涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一文中指出,禁忌规则(法律的最初形式)表明了人们对其所要禁止事项的憎恶。他以乱伦禁忌为例,以实证分析方法指出了禁忌规则之所以成为人们认同的习惯(后来演变成习惯法、法律)源于原始人类的信仰,“只要他们的图腾相同,那么就要完全禁止他们发生性关系。”涂尔干对权利正当性的隐性描述表明了社会学家对待信仰的态度。在他看来,权利的正当性作为隐性的前提实际上在法律制度(法律规则)出现的同时就已经预设于制度框架之内了。这种显性的法律规则与隐性的权利的预设使得涂尔干的理论充满了实证主义色彩。更准确地说,图腾禁忌的义务性设定对原始人来说,特别是对有相同图腾信仰的原始人来说是不得违反的,而在不违反图腾禁忌下所从事的行为才是正当的。这种描述与哈特的关于法律的内在观点、外在观点的描述相契合。换言之,涂尔干对图腾禁忌的考察表明,法律规则的出现对义务的描述是显性的,对权利的描述是隐性的,正如哈特指出的法的第一性规则设定义务,法的第二性规则授予权力。19世纪以来,实证法学家更是把对权利正当性的信仰放在制度框架之下,使信仰与制度同一。“19世纪下半叶,大陆法系的许多法学家复兴了罗马法的传统,把权利视为通过法而确定的正当要求,将权利仅限于法律的意义上。” 


  

  刘雪斌(吉林大学理论法学研究中心教师):基于论述的方便,这里的权利指“实现正当利益要求的手段”。从而我们可以看到,权利作为一种手段,其核心在于实现主体的“正当”“利益要求”。这就说明了权利的三个一般的特点:首先,权利具有正当性,权利必须获得社会正当性评价。其次,权利的核心在于实现主体的某种利益,缺乏利益核心的权利是没有意义的。最后,权利是针对义务人的,也就是说它需要要求他人(义务人)为或不为一定的行为。主体的意志是指向外界的其他人的。 



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