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权利应当如何证明:权利的证明方式

  

  就是在现代语言中,法语和德语中权利与法律、正义、正当仍然是一体化的。从中我们不难看出古代人思考权利时的一个很明显的思路,实定法中的权利就是指一种要求或者行为的正当性而已,只不过根据每一个时代不同的生活形态,权利里面包含的正当性因素是不一样的。例如在古罗马法中,家父权是正当的,而在我们今天看来则是不正当的。汉语在用“权利”翻译“right”这个词的时候,因为我们不是像西方那样依然保留着词根上的联系,“right”就很难获得正确的理解,包括很多学者也是如此。郑成良老师是少数对权利有正确认识的学者之一,他认为实在法上的权利是法律上的正当理由。 


  

  钱大军(吉林大学理论法学研究中心教师):事实上,权利并不具有天然的正当性。在西方,研究人员一直在努力证明权利的正当性本身就证明了权利的正当性需要证明。西方学术界在证明权利正当性的问题上存在三种基本理论:一是以人类本性为基础的自然权利理论。自然权利理论认为人类具有一种不变的自然本性,通过理性地认识人的本性就可以认识到人类应当享有的正当的基本权利(或者称为人权)。用自然权利理论证明人类应当享有基本权利的方式是从人的本性中某些被看作人的本质特征或本能中寻找,它关心权利的基础或根据,以及权利正当性的前提或标准,其经典表述是由雅克•马里旦给出的,他说:“自然法和我们心中的道德良心之光并没有完全指明什么是合乎规矩的事,什么不是合乎规矩的事,它们也承认多种权利,尤其是与人的本性有密切关系的权利”,“人根据他作为人的事实本身就是有权利的人,他是他自己和他的行动的主人,因此之故,他不仅是手段,而且也是目的,也就是说必须把他本身当作目的”,“所有这些权利都根源于人的使命,人作为一种精神的自由的力量,注定要成为绝对的价值并获得超越时间的命运。”二是社会正义理论。许多研究人员认识到人的本性不能为权利的正当性提供让人信服的根据,就转向社会正义原则的探讨,试图在所谓“分配正义”的更广泛的理论框架内为权利的正当性找到根据。正义理论所要确定的是一个人在社会中应当得到什么,而从他应当得到什么似乎就可以推知他有权利得到什么,就是说,权利的正当性来自于正义的概念。露斯•麦克林指出:“我以为权利应当被合理地理解为派生的道德概念。我同意约翰•斯图亚特•穆勒的观点:我们称之权利的东西是与我们所采纳的正义理论暗地里密切相关的。倘若要对权利之存在及权利冲突的客观解决最终做出系统的判断,必须以完美的正义理论为中介,……如果人们关于权利主张的合法性的看法不一致,原因可能在于他们关于社会正义的基本规定的看法不一致。”三是功利主义的权利理论。功利主义的道德原则可以概括为:行为的正确与该行为增进幸福的趋向成比例,行为的错误与该行为产生不幸的趋向成比例。因此,社会之所以要维护和保障个人的权利,完全是基于功利的考虑。穆勒指出:“有一个权利就是有个社会应该保护我使我享有的东西。假如反对者说:为什么社会应该保护呢?我只能够说是因为公益,(公共的功用),此外不能给他什么理由。” 


  

  以上三种理论在证明权利正当性上都存在无法弥补的不足和弊端。例如自然权利理论以人的本性为出发点,但是如何证明人们具有一种固定不变的本性呢?况且即使自然权利理论证明了权利的正当性,它也只是证明了基本权利的正当性,并没有证明所有权利的正当性。同样,社会正义理论的“正义”和“功利”都无法为权利的正当性提供确定无疑的基础。因此,目前研究人员无法证明权利是天然正当的。任何一种刚刚出现的新型权利主张或者权利名目,不论是已经得到法律认可的,还是没有得到认可的,都必须得到证明,证明的内容为这种权利是正当的,或此权利的存在具有正当性。 


  

  三、权利的证明方式 


  

  尹奎杰(东北师范大学政法学院教师,吉林大学理论法学研究中心博士研究生):一个有趣的现象是,一部哲学的发展史恰恰体现为一部理性的批判史,而一部法哲学史却没能回应哲学史的理论诉求,仅仅体现为一部权利制度的研究史,没有自始至终地坚持对权利正当性进行理性的前提批判。尽管少数学者曾经从哲学角度对其进行过反思,但一部法哲学史并不自始至终地表现为一部权利的正当性的批判史。如果批判也是法哲学的使命,那么是什么原因导致了法哲学丧失了对权利正当性进行自始至终的前提批判呢? 


  

  解决这一问题需要厘清西方法律思想中的权利观念史,西方理性主义的权利观念可以概括为以下两种理路:一种理路是本质主义(本体理性主义)的权利观念。这种权利观念源自古希腊柏拉图、亚里士多德在讨论法治问题时的理性主义假设,经启蒙思想家、资产阶级政治理论家、古典自然法学家、哲理法学家改造与论证形成本体理性的权利观念。这种本质主义的理性传统的权利观念传至现代新自然法学者手中形成了新的观念——理性的权利优先于善的自然权利观(简称为形上传统);另一种理路是自古罗马的职业法学家开始并经19世纪的功利——实证主义法学家、社会法学家,特别是一些近现代法律职业者(法官、律师)的论说而形成的形式主义认知理性(工具理性)权利观念的传统(简称为形下传统),这种权利观念传统在现代形成了逻辑实证主义、语言分析模式、规则主义、经济分析、制度分析、结构主义等不同的关于权利的观念。这两种理路都呈现出对权利正当性的不加置疑的信仰特征。权利正当性的不证自明也就意味着对权利的信仰和对理性的认同。形上传统的理性权利观念把实质的合理性当作权利正当性的惟一合法性的来源,而不考虑权利的制度合理性,这也就是自然法学家常说的“自然权利”的神圣性。形下传统的理性权利观念把制度合理性作为优先的考虑,在实证主义法学家看来,权利是正当的,它首先应当是合法的,这样守法也就成了权利主体的第一性义务。换言之,形下传统的理性权利观是建立在义务基础上的权利观念,义务的先定性决定了权利的正当性。但是,无论形上传统还是形下传统的权利观念,都蕴含了权利正当的理性前提。 



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