二、裁员代替方案与风险控制
由于裁员的条件、程序要求严格,且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定,用人单位在考虑法律风险后,往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的,我们把这些其他方案称为裁员代替方案,实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种,本文从法律风险角度分析如下:
1、降薪
实践中用人单位降薪有两种方式,一种是单方降薪,一种是协商降薪。所谓的单方降薪,就是用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。笔者认为,用人单位单方降薪不符合法律规定,根据
劳动合同法第
十七条的规定,劳动报酬属于劳动合同必备条款,用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款,《
劳动合同法》第
三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行,未经劳动者同意强行降低劳动报酬,可视为克扣或者未足额支付劳动报酬,劳动者有权要求足额发放,用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。有人认为,劳动报酬属于规章制度的内容,可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度达到降低劳动报酬的目的,笔者认为这种做法是非常危险的,按照《
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第
十六条的规定,用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。也就是说,规章制度的修改并不会导致劳动合同中劳动报酬的降低,劳动者可以请求优先适用合同约定。还有人认为,用人单位可以与工会协商变更集体合同达到降薪的目的,笔者这也是错误的,在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下,变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定。综上所述,用人单位单方降薪可能会导致相应的违法后果,当然,如果劳动合同约定部分奖金福利与企业经济效益挂钩的,用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利,这不是单方降薪,而是按照劳动合同的约定履行。而所谓的协商降薪,是用人单位与劳动者协商一致降低劳动报酬的一定比例,共渡难关,这种方式基于劳资双方合意,不会存在法律风险,但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一致的书面证据,比如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。
2、减少加班时间或不安排加班