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新“全面无效说”:德国关于被害人同意之错误理论的新进展

  

  在这个新方案中,我们可以看到刑法教义学解决同意错误问题的最新尝试。一方面,新理论延续和坚持了传统的全面无效说的核心观点,即凡是有错误的同意都是无效的。另一方面,与传统观点不同的是,同意无效并不会当然直接导致对行为人归责。为了建立一种教义学上令人满意的解决方案的基础,新方案将无效性判定很小心地与个人的归责问题区分开来。在这一点上,新理论完全不同于包括“全面无效说”在内的各种传统的错误理论,可谓是一种全新的思路。阿梅隆很反对那种尝试着在对有效性问题做出回答的同时,就已经对行为人的可罚性进行决定的“软立场”的方案。他认为,传统理论的根本缺陷在于,它将关于同意有效性的判断与归责权衡问题混淆在一起了。按照传统的方案,关于同意有效性的判断毫无必要地负担上了归责问题,因此同时也就阻止了在侵害者和同意者之间进行一种充分的利益区分和评估。
     这可以看作是新“全面无效说”的最大创新和贡献。 


  

  (二)与传统刑法教义学的分裂 


  

  新的“全面无效说”一提出,就在德国刑法学界引起了强烈的关注,在普遍承认其创造性的同时,批评的声音也很多。勒瑙(Roennau)认为,这种伴随着对教义学上的清晰度和对侵害者与同意者之间的利益权衡的解决方案一眼看上去似乎显得很有前途,但是,如果对之进一步审视的话,就会发现,新方案为了得到上述效果,实际上在很多关键点上与一些传统的重要观念发生了决裂。
      


  

  在新的“全面无效说”中,法益侵害的违法性已经在第一个环节中被确认之后,谁对法益损害负责的问题在第二个环节中又被重新提出来。这种新方案声称,在对法益损害行为进行最终归责之前,先对法益损害作出违法性的判定,是可能的,也是有意义的。也就是说,在对同意的无效性进行确认之后,归责问题“仍然是悬而未决”的。至于同意者随后是否应该“死守着他的法益损害”,则将在第二个环节中,通过“减法方式”予以确定。也就是说,“法益损害可以归责于同意者本人——只要它不能被归责于侵害者的话。”
     可是这样一来,这种特地为了满足同意错误的教义学所发展起来的“责任分配规则”,必然会对传统和主流的归责理论造成冲击。 


  

  在同意者和侵害者之间进行两个层面、平等考虑双方的归责思路,与传统的刑法教义学存在难以协调之处。在以德国为代表的大陆法系犯罪论体系中,传统的、公认的原则是:如果确认行为人没有任何正当化事由,就对他的行为的违法性做出一种终局性的判定。换言之,传统观点认为,那些在客观上可以被归责的、有意地侵害他人法益的人,首先满足的是相关罪名的行为构成要件,接下来,如果行为人不能为他的行为找到一个正当化的理由,那么他的可罚性就完全取决于他的责任。在审查完行为的可罚性之后,法益损害将最终被归责于违法的侵害者,只要他不能为自己找到一个辩解的理由。这种审查过程反映的是,刑法首先关注的是在损害出现之后,行为人的责任问题,然后才是被害人的情况能否对行为人的罪责有所减轻和免除。但是阿梅隆把这种由刑法的保护目的所规定的“风险负担”翻转过来了。代替出现的是一种无偏见的、对同意者和侵害者在法益损害中的共同作用进行平等审视的视角,他认为,只要无法证明侵害者责任的事实,在有缺陷的情况下,让法益所有者“死守着他自己的损害”就是合适的。 


  

  从这个角度说,双层结构的新方案没有能够与传统的教义学相协调一致。这种教义学上的代价是非常高的。对这种理论而言,存在着一种去证明其理念比传统的教义学更先进的压力。至于这个理论的创造者阿梅隆想要怎样地实施他的证明构想,在其著作中还是不清晰的。正如勒瑙所评论的,“他至少必须与其进行争论。但是他没有这样做,反而给人们造成了这样的印象:似乎他的理念毫无裂缝地被镶嵌进了现有的刑法教义学中,然而这并不是真实情况。”



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