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新“全面无效说”:德国关于被害人同意之错误理论的新进展

      


  

  全面无效说经常受到诟病的一个问题就是,这种观点将使处罚范围过于广泛。例如,甲男以赠送跑车作为许诺,和乙女约会交往,出门旅游,去乙女家里拜访,与之发生性关系等,若从乙女的本来意愿讲,如果她知道事后得不到跑车的话,开始就绝对不会答应约会的请求或者亲密行为。那么在甲男欺诈的情况下,乙女的同意就是无效的。则约会出门的行为就成了妨害自由法益,去女方家的行为可能是侵入住宅,而发生性关系则成了强奸。与同意人的真实意愿相对比的话,这些同意都是因为欺诈而无效,因此要追究行为人的刑事责任,但是这些结果恐怕很难令人接受。针对“全面无效说”的问题,“法益错误说”认为,只有与法益相关的错误才会阻却同意的有效性。其他的错误,特别是仅仅是动机错误而与法益没有直接的关系的话,则不影响同意的效力。
     因此,上述案例中乙女的错误都是属于回报落空的动机错误,不会使同意无效,因而不能追究甲男的责任。但是,坚持“全面无效说”的学者又反过来针对“法益错误说”的缺陷又提出了反批评,认为若按照“法益错误说”的逻辑,如果一位父亲被欺骗性地告知,他的儿子出了车祸需要输血,而父亲同意献血的话,那么这里撒谎的医生也应该被免责。因为在这个案例中,父亲对法益侵害的后果没有任何认识错误。这种处理结果同样令人难以接受。
     批评的意见还认为,“法益错误说”一方面在“法益相关”的标准上没有能够坚持到底,另一方面,按照这种观点的处理结果在一些案件中常常与人们的正义感相悖。因此,“法益相关性”并不是一个很胜任的检验标准和限定标准。
      


  

  但无论针对“法益错误说”做出什么样的反击,这只能说明对手也是不圆满的理论,并无助于增添自身的说服力。“全面无效说”想要维持理论的生命力和竞争力,就不能回避自身的缺陷,必须对于那些按照传统观点所得出的不合理的归责结论给出修正的解释方案。这个工作在最近二十年中最杰出的贡献是由德国学者阿梅隆完成的。 


  

  二 全面无效说的最新发展:阿梅隆“双层结构”式的解决方案 


  

  (一)双层结构的思路 


  

  一般认为,德国刑法学界自阿茨特(Arzt)在1970年的论文提出“法益错误说”之后,
     迄今为止,在教义学上对同意中意思瑕疵的问题进行了最详细的和最全面的研究的,就是阿梅隆在1998年关于同意中的错误问题所写的专著。
     阿梅隆从根本上质疑“法益错误说”,认为在同意教义学的基本理论上,法益相关的错误与其他错误之间并没有根本性的差异。按照由阿梅隆所发展起来的观点,同意是一种工具,用来表现法益持有者对于解决内心的利益冲突所作出的最佳选择。
     而对于现实的错误认识和估计会导致对这种利益冲突的解决作出错误的决定和选择。在错误的前提条件下,他会认为作出法益的牺牲是最佳的选择,但是事实上,在真正的前提下,这种决定并不是最优的。因此,由此作出的损害法益的同意可能是一种糟糕的、不利的解决方案,而保全和不放弃这种法益才是真正的最佳选择。从这一点来看,“法益错误说”所主张的法益相关性错误与其他错误之间的区分就是没有必要的。
      


  

  这种解决方案最具有创造性之处在于:用以处理意思瑕疵的思路,是建立在对无效性判断和归责问题的分离基础之上的。这种主导思想的出发点是这样的:根据“自愿招致损害者不得主张所受损害”的原则,从被害人的同意出发会产生两个后果:一是由于被害人同意,法益损害首先是合理的;二是只能将法益损害归责于同意者自身。而在那些存在着意思瑕疵的同意的案件中,根据阿梅隆的观点,法益损害首先是违法的,而归责问题则又成了“还未解决的”了。具体而言,阿梅隆是这样将其思想在教义学上分成两个阶段建设性地加以展开的: 



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