论合同中的附随义务
苟亿强
【摘要】合同的附随义务是相对于合同的主义务而言，是合同的标的，价款等主条款以外规定的或法律规定的通知、协助、保密等义务。合同附随义务务产生于民法学说判例，具有平衡个人权利、权益与社会权利、权益，追求实质正义的功能。本文从附随义务的历史演变入手，阐述了附随义务的涵义及理论基础，分析了违反附随义务的立法不足，为我国立法进一步完善关于附随义务的提供参考。
【关键词】附随义务；先合同义务；后合同义务
【全文】
一、附随义务的概念
附随义务理论最初萌芽可以追溯到罗马法中的合意契约和诚信诉讼，附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》第1134条第3款规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。后《德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”该条被称为现代契约法的一般条款，用这一条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，是立法者制定该条款的目的所在[1]，德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款，并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵。并通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。”[2]
目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。在德国，附随义务有Schutzpflict、Nebenpflict等多种表述。[3]在日本，与要素债务相对，亦有附随债务的提法[4]。在我国台湾地区对此称谓不一，如附随义务、附从义务、附随债务等，但称附随义务更为普遍[5]。在我国，有人认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务[6]。有人认为附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务。该义务是以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随债之关系的发展依，事态情况而发生的义务[7]。还有的认为附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定但，为维护对方当事人的利益并，依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务[8]。附随义务，是指是当事人在合同中没有明确约定，而依法规定所产生的义务[9]。合同约定之外的义务相对于合同的主给付义务的附随义务，包括独立的附随义务即从给付义务和非独立的附随。从给付义务可以独立诉请，非独立附随义务是基于诚实信用原则而产生，不能独立诉请，对这一义务的违反，给付方造成损失时，应当承担损害赔偿责任[10]。比较权威的概念是这个定义的：“所谓附随义务是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等”。[11]其中“给付义务包括主给付义务和从给付义务，主给付是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负将会出场物及转移其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定债的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足，从给付义务的发生，有的是基于是法律明文规定，有的是基于当事人的约定，有的基于诚实信用原则”[12]。
