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论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁

  

  第二,仲裁庭对当事人的最重要义务之一就是保证其作出的裁决能够依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)在外国得到承认与执行。《纽约公约》第5条第2项将裁决违反执行地国的公共政策作为拒绝承认与执行裁决的理由之一,如果仲裁庭将一项包含贿赂内容的合同认定为合法并据此作出裁决,将很可能被执行地国法院以此为由拒绝承认与执行。 


  

  (三)仲裁庭的报告职责 


  

  仲裁庭在处理一件涉嫌贿赂的案件时,除了确定自己的管辖权并进行审理、作出裁决之外,是否还应将涉嫌存在的贿赂情形或已被其认定存在的贿赂情形向有关机关报告呢? 


  

  众所周知,和诉讼相比较,保密性是国际商事仲裁的优势之一,审理与裁决不公开则是国际商事仲裁的基本原则。然而,当案件涉及贿赂这一违法行为时,保密原则就不是绝对的了。一般认为,仲裁庭在这种情况下都有义务向其所属的仲裁机构报告,尤其一些国际上著名的常设仲裁机构,如ICC等,对仲裁庭的裁决审查更是十分严格。[30]因此,仲裁庭向所属的仲裁机构报告可能存在或已被认定的贿赂情形就是顺理成章的事情了。 


  

  较大的争议在于,仲裁庭是否有义务向有关的国家机关,特别是向处理刑事犯罪的机关报告?从理论上讲,仲裁员是以私人身份在处理争议,但即便是一个普通国民或公民,仲裁员也不应该放纵犯罪行为,仲裁方式更不能成为避罪天堂。[31]然而除个别国家外,世界上多数国家的立法都没有规定仲裁员有向国家机关报告的义务。[32]正如有学者指出的,“向有权机关报告可能存在或已被确认的这类行为及其嫌犯当然是值得称道的,然而这并非是仲裁员的法定职责”。[33]从仲裁实践来看,也没有哪个仲裁庭向有关国家机关进行过报告。[34] 


  

  尽管如此,我们认为,鉴于腐败行为的巨大危害性以及目前国际上对打击跨国贿赂犯罪的力度大大加强,应该要求仲裁庭向有关国家机关履行报告之职。具体来说,当仲裁庭仅发现存在贿赂的可能性或者一方当事人主张存在贿赂情形时,仲裁庭可继续行使管辖权而无须报告;待仲裁庭经过审理,认定并不存在贿赂情形时,亦无须报告;但当仲裁庭经过审理,认定确实存在贿赂情形,则应当行报告之职。这样做,既照顾到国际商事仲裁的特点,又有助于打击违法犯罪行为。 


  

  三、涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行 


  

  如果仲裁庭对一项涉及贿赂的争议行使了管辖权,并且做出了实体裁决,那么在一方当事人向外国法院申请承认与执行裁决阶段,另一方当事人仍有机会向被请求法院提出关于贿赂问题的抗辩。被请求法院面对这一抗辩,主要需解决两个问题,即法律适用和审查方式。以下以英国法院的实践为例,对这两个问题进行探讨。 


  

  (一)法律适用 


  

  在各国法院对外国仲裁裁决的承认与执行申请进行审查时,一般来说都是遵照《纽约公约》第5条来进行。实践中,被申请人常常会以仲裁裁决的作出是基于一个非法合同,从而违反公共政策为由,要求法院拒绝承认与执行裁决。 


  

  在英国法院,尽管没有实际的判例佐证,但似乎存在着这样一个共识,即如果合同的履行根据履行地的法律为非法,那么执行这一合同就被认为是违背了英国的公共政策,而不论合同根据其准据法非法与否。[35]但是,如果英国法院面临的不是这样一个非法的合同,而是一个基于非法合同而做出的外国裁决,其立场则并不十分明确。 


  

  在Lemenda Trading Co.Ltd v. Afican Middle East Petroleum Co一案(以下简称Lemenda 案)中,Philips法官区分了两种类型的公共政策。[36]本案同样源于中介人运用个人影响帮助其委托方获得了在外国的合同而委托方拒绝支付佣金的争议。仲裁庭作出了有利于中介人的裁决。在执行阶段,委托方向法院提出抗辩,认为基础合同包含了运用个人影响的内容,而根据履行地(卡塔尔)法律,这是被禁止的,因此在英国执行这一合同将违背英国的公共政策。Philips法官认为,公共政策规则可以根据自身特性分为“基于普遍道德原则的”公共政策和“仅基于纯国内考虑的”公共政策。如果一个合同违背的是前一类公共政策,英国法院将拒绝执行,而不考虑合同的准据法和履行地法的规定;而当一个合同违背的是后一类公共政策的时候,仅当合同既违反了英国国内法上的公共政策,又违反了合同履行地的公共政策,它才会被英国法院拒绝执行。这就是所谓的“双重不可执性行标准”(double unenforceability)。[37]在Philips法官看来,本案中利用个人影响的行为首先并非全球普遍谴责的恶劣行为,因此它违背的是“仅基于纯国内考虑的公共政策”;其次,这种行为既为英国的公共政策所不容,也违反了履行地即卡塔尔的公共政策,符合他的“双重不可执行性标准”。因此他判决不予执行该裁决。[38] 


  

  从Lemenda一案不难看出,Philips法官的理论逻辑中最重要的是合同履行地法,如果一项裁决是基于一个违反履行地法的合同作出的,英国法院将很可能拒绝承认与执行该项裁决。此后,英国法院在Soleimany案等案件中也重申了上述立场。[39] 


  

  不过,从最近英国法院的几个判例来看,虽然法官都声明将遵循Lemenda案确立的原则,但实际情况却并非如此。 



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