因此,行政合同与民事合同并无本质不同。行政主体作为国家的有权机关在行使特权时,更应遵循诚信原则,以必要性为前提,并在给予对方当事人合理补偿后方可行使。在行政合同中,双方基于互相信赖有了合意的基础,因而双方也应本着诚实信用原则,忠实地履行双方的义务,不得进行欺诈、威胁、胁迫,也是避免过度使用行政特权的一个途径。如果双方各尽其责,自然无须大量使用行政特权,这也能有效防止行政特权与契约合意的冲突。
3.保护私有产权原则
对于行政特权的约束,另外一个重要的方面是要明晰公用事业、公共产品的产权。私人资本投资于公用事业建设主要有两种方式,一是直接投资于新建项目,获得产权或者经营权,如北京地铁4号线项目;二是购买既有基础设施项目的产权、经营权或兼并重组,如江西省的南昌八一大桥转让经营权项目
[19]>。通过明晰产权可以有效地保障私人部门投资公用事业的正当利益,并激励他们的积极性,产权形式对于解决公用事业的所有制和规制问题,尤其对于提高长期绩效和投资激励问题具有非常重要的实践意义。而且,只有产权明晰,确立对合法私有财产的保护原则,才能在公私合作制中确立公私双方各自的权利和义务,私人部门才能借此抗辩行政特权的行使,如遭到损失,亦可请求获得相应的赔偿或者补偿。
五、PPP中政府的角色与法律争议的解决
(一)政府的角色
PPP模式反映了现代公共设施和服务的生产方式的新的理念,首先必须由政府制定并执行相关的法律,形成公用事业吸引私人部门投资的制度环境,然后政府作为主要公共部门在其中选择合适的私人合作伙伴,并与之共同分担风险、分享收益。整个过程反映了公共部门的公共服务的生产者和提供者发生了职能分离,政府作为公共服务的提供者是其天职所在,不可规避,但却可以制定规则决定采用何种方式来生产公共服务。所以,在PPP模式中,政府的角色似乎有点扑朔迷离,但仍可以发现政府仍在承担提供公共服务的提供责任,只是改变了公共服务的生产方式而已,其至少承担着三重角色的责任和义务
[20]>:规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。
1.规则制定者与执行者
为确立允许通过私人部门参与公共服务的生产而更有效提供公共服务质量的目的,政府必须首先通过制定法律、法规等法律文件建立一个可吸引私人投资而又能实现公共利益的法律框架。这个法律框架应当遵循以下几个基本原则:透明、公正和长期有效承诺。
[21]>为保证这些规则得到贯彻,政府还必须通过各种具体行政管理手段来执行其中的有关规定,以履行其提供公共服务的职能。近些年来,我国已有一些部门或地方陆续制定了相应的部门规章、地方性法规或地方政府规章,这都是政府部门在承担规则制定者或执行者角色的表现
[22]>。
2.公共服务生产者、采购者和提供者
作为对民营化浪潮的反思结果,公私合作制首先意味着政府要更多地参与到项目之中。从项目一开始,公共部门和私人部门就会共同参与决策,共同参与公共产品的提供,并且共同承担项目有关的风险、成本与投资,寻求实现双方利益的共赢。特别是公共事业项目中私人部门做不好的,或者由私人部门做效率反而不如公共部门的那些部分,就应由公共部门来承担。当然,在PPP中,公共部门有可能将公共服务的部分生产职能转移给了私人部门,此时,其充当的角色即是采购者,而私人部门就是供应商,如深圳市宝安区城市管理局(以下简称“招标人”)招标建设的“老虎坑垃圾卫生填埋场渗滤液处理工程”。