因而,在具有民法传统或者接受法国行政法中“行政合同”概念的国家中,对PPP协议的定性将直接决定其适用法律规则和救济途径的选择。在普通法国家,将以政府为一方当事人的合同统称为政府合同,尽管适用法律和司法管辖上,与普通合同无异,但根据长期形成的判例法原则,政府在履行影响公共利益的职能时,可以不受合同的约束,当然,作为对方当事人的私人部门有权得到公平补偿或者调整。
为生产、提供公共服务而签订的PPP协议,其中基于公共利益的考虑,政府在其中享有一定的“特权”是肯定的,如在北京市政府与特许经营公司签订的《特许经营协议》中,即规定项目建设期内政府享有监管权,地铁运营后,市政府实行政府定价管理,制定并颁布运营票价政策,如果特许经营公司违反协议,市政府有权采取包括收回特许权在内的制裁措施等,这使其无疑具有公法性质,可视为行政合同的一种。当然,我们在理论上探讨PPP协议等行政合同的公法属性的同时,也要看到在实践中,行政合同越来越凸现其合同性即私法性,行政主体在行政合同中特权越来越受到私法原则的约束,如行政主体基于公共利益而修改或终止合同时,通常要赔偿对方因此受到的损失或者修改其他条款,以保持合同双方权利义务的平衡。
总之,PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系,还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系,应属于兼具公法和私法性质的混合合同,双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
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四、PPP协议的公益性与行政特权
(一)PPP协议公益性及其要求
PPP协议通常是为生产、提供公共服务产品而签订的协议,而公共产品与私人产品不同的重要特征在于公共产品具有非竞争性和非排他性,即不具有个人独占性,其目标在于为公共领域提供普遍性服务,这是政府对全体公民的公共责任和义务。这要求政府在提供过程中要遵循“公开、公平、公正”原则,要求PPP合同在订立过程中的内容公开,并使内容与程序方面的相关信息透明化,且有严格规范的相关说明,减少或杜绝政府在协议签订、履行过程中滥用职权、侵害当事人利益事件发生的可能性。公平就是要保证合同的行政主体一方公平对待每一个合同相对方,每个相对方都有获得合同的同等权利和机会,不得有任何岐视性的行为。公正不仅要求合同是严格按照相关条件与程序作出的决定,以此避免订立过程中的“暗箱操作”,还要求其中内容是客观公正的。
(二)公共部门的行政特权
1.行政特权内涵
行政法学者一般都认可行政主体在行政合同中享有一系列特权。在行政合同中,行政特权是指行政主体在行政合同的订立或执行过程中,为实现公共利益的目的而依法享有的单方强制性权力,由于其具有不同于民事合同双方当事人权利义务对等关系的特点,所以称为“特权”。行政特权可具体表现为行政主体有权根据公共利益的变化调整合同本身的内容,在履行过程中还享有对合同的监督权、变更权、终止权、制裁权等。行政主体所享有的这种“特权”贯穿于合同的始终。
[15]>如《北京市城市基础设施特许经营条例》(2005年)第35、40、41、32等条即分别对行政部门的监督检查权、制裁权、单方终止权等作了相关规定。
2.行政特权产生的原因
行政合同中权力因素存在是基于公共利益的需要,公共利益优先理念的存在,促使行政主体可以以公共利益需要的名义对既有合同的内容进行变更,法律也允许行政主体以公共利益为理由废除己经承认的义务。社会公共利益要求行政管理不受合同义务的限制,关于普通合同的法律规定要求合同双方当事人信守合同约定.而关于行政合同的法律则通常会规定公共利益高于合同双方当事人之间的约定。对行政特权的承认.实际上是对必须由政府所代表和维护的社会公共利益的承认,政府的特权是维护社会公共利益必不可少的手段。
3.正当程序与行政特权的行使