PPP协议中的法律问题探析
湛中乐;刘书燃
【摘要】PPP的实现过程中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系。PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。PPP协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。在PPP模式中，政府至少承担着三重角色的责任和义务：规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。特许经营协议履行过程中，除行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外，应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议，包括选择仲裁和调解方式。中国可借鉴英美等国家经验，尝试依法设立一些独立于行政机关的监管机构，由其履行公用事业的监管及相关法律纠纷的裁决职能。
【关键词】公私合作制；行政合同；私法原则；纠纷解决机制
【全文】
一、引言
20世纪90年代，英国率先提出公私合作制（Public-Private Partnerships，简称为PPP，国内也译作“公私伙伴关系”）的概念，继而在美国、加拿大等西方主要国家得到广泛的响应，很多国家成立的专门机构来推动PPP的发展。英国在通过PPP形式提供公共设施服务方面居世界领先地位。在英国，这种结构还被称为私人部门融资参与（Private Finance Initiative，简为PFI）。在政府固定预算的范围内，在现有的税收条件下，提供低成本、高质量的公共产品是PFI追求的唯一目标。
PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。由此，可看出PPP是对任何一种公共部门和私人部门之间达成的特许经营协议的统称，也可以看成是公共部门把服务外包给私人部门的一种形式，具体包括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同等。[1]PPP的提出和应用反映了公共设施和服务生产方式上的一种新的理念，应属于“公共采购法”的范畴，或者是传统“政府采购”的延伸，包含：
（1）公共部门通过公开、平等、竞争的方式选择合适的私人合作伙伴；
（2）公共部门与私人部门合作并就公共设施和服务的供给共同分担风险、分享收益。
PPP可以有不同的形式，而且各个国家采取的形式也不尽相同，各国可以根据自身制度特征和改革的动因设计适合本国建设需要的公私合作制度。[2]不同形式的PPP模式在产权、融资和运营等方面都可能具有不同的特征，并且政府部门和私人部门在其中的角色和权利义务关系也都是存在差异的。城市轨道交通等公用事业项目具有较强的自然垄断性和外部性特征，被称为准公共产品[3]。在城市建设中发现，这类产品如果完全由政府部门提供，则存在资金短缺、效率低、风险大等诸多弊端，为此，引入世界各国流行的PPP模式可成为更有效率的选择。我国有关政府部门及一些地方政府已经相继出台了相关规范性文件，逐步建立了适应PPP模式运转的制度环境，如1995年原对外贸易经济合作部（现为商务部）发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、2003年北京市政府即颁布了《北京市城市基础设施特许经营办法》[4]。在PPP模式实践中，北京地铁4号线和深圳地铁4号线是国内首批拟采用PPP模式的轨道交通项目，本文将结合北京地铁4号线项目及相关案例，运用法理（主要是行政法理论）对其中PPP协议涉及的公、私法律关系及制度选择进行辨析。
二、PPP模式中存在的法律关系
（一）PPP模式案例：北京地铁4号线项目[5]
北京市政府在地铁4号线项目的实施上，为了吸引社会投资，将其中盈利部分分离出来，通过PPP模式进行特许经营。该工程总投资约153亿元，全部建设内容被分为A、B两部分。市政府（由北京市基础设施投资有限公司代表出资）与由社会投资者（包括香港地铁公司、北京首创集团公司）组建的北京地铁4号线特许经营公司（简称“特许经营公司”）签订《特许经营协议》，由政府负责A部分（包括车站、轨道、洞体等土建工程及征地拆迁等），投资额约107亿元，由已成立的北京地铁四号线投资有限责任公司（简称“四号线公司”，即“建设公司”）按招投标制度组织建设；特许经营公司通过私人投资、向公众投资者募集或举债等方式筹集资金，负责B部分（包括车辆、通信、信号、供电、监控、暖通空调、自动售检票系统、车辆段及停车场中机电设备等运营设施等），投资额约为46亿元。
