我们有过太多的理论思考，也有不少的制度建设，但是我们还在追求中国法治之路。我们区分过“人治”和“法治”，我们没有实现法治的理想，以法家之“法治”的统治永远是失败的，而以儒家之“人治”的统治可以长治久安，这是历史的经验。在现在看来，原因不复杂，因为封建皇帝需要有个人智慧与之相匹配，封建的官僚仰仗着其上某个个人的权威。如果个人的权力凌驾在官僚制度之上，平等、自由和人权就不会存在，因为后者与前者不相匹配。封建社会也是一个和谐的社会，这个社会是通过个人意志和权威，以及权力的极端集中而达到和谐。我们也区分了“长官意志”和“制度建设”，我们希望通过客观的制度约束人的主观任性，我们希望通过客观的法律制度遏制主观的个人权力膨胀，我们希望通过某种“程序”设计来达到“实体”的权利，我们朝法治又进了一步。但是，制度同样不能够保障我们的权利。清末修律的时候我们就有了现代意义上的法律体系，三十年的时间我们就有了比较完善的法律体系，可以展望，即使我们有了类似于西方成熟完善的法律制度，我们同样也不能够成为一个法治的国家。因为法治不仅仅是一个制度的问题，它是一个“人”的问题，或者说，它是一个“民族性”的问题，或者说它是一个超越“人”和“物”、“主观”和“客观”简单二元对立的“社会结构”问题。如果没有适合于法治的社会结构，如果我们仅仅依仗客观性的法律规则，我们就不可能有发挥功能的现代法律制度，也就不会有法治的社会状态和法治的理想结果。
我们区分了“通过法律的统治”（rule by law）和“法律的统治”（rule of law），我们因此朝着法治之路迈进了一步。通过法律的统治不难实现，但是法律的统治有着实际的困难。其一，法律的统治需要有现代社会秩序的支撑，而现代社会秩序的形成需要独特的社会历史条件。孙中山提出了法律统治的想法，但是近代中国没有现代社会秩序的客观条件。其二，法律的统治是一种“物”对“人”的统治，不解决“人与物”和“主观与客观”的二元对立，法律的统治只是一种幻想。通过法律的统治与法律的统治之区分存在着认识论上的困境，因为它没有解决这两对二元对立的矛盾。其三，通过法律的统治和法律的统治只能够体现在法律适用的领域，而不能够在立法的领域得到体现。进一步，法律的适用也未尝不能够被人所利用，法律的拟制和衡平这些法律的技巧，同样可以使人操纵法律的适用。聪明至极的中国人永远可以在立法与司法中间找到自己想要得到的东西。
市场经济是法治经济，与其说是一个学术的探讨，还不如说是一个法律的政治口号。西方的法治产生于西方的商品经济，不过那是近代自由资本主义的商品经济。这个命题反过来讲，则是不充分的，商品经济并不必然地孕育法治社会。而且，商品经济有各种各样的类型，并不是每一种商品经济都可以产生法治。古罗马是简单的商品经济，但是古罗马法并没有使古罗马帝国以及东罗马帝国成为一个法治的社会；中国古代社会也有封建的商品生产和交换，中国“民法史”和中国“经济法史”也没有见证中国的古代“法治”；西方当代的福利社会，在自由资本主义商品经济下加上了国家干预，法治更多地走向了衰落。经济有法律的干预和维护，就说市场经济是法治经济，这个命题不能够得到充分的证明，其思维的方式简单化了，其论证的基础仍然是形式的逻辑。用形式的逻辑来套用现实的社会，永远是不可证伪的，因此永远都是不能够被称之为科学的。
法治与本土资源，或者外国法律移植与本土化，中国的学者开始认识到了法律客观制度与中国现实之间的冲突，开始把研究的视角从法律制度转向社会的语境。但是，这只是研究的起点，而非研究本身。法治与本土资源，或者外国法律制度的本土化，只是一个学术的口号。如果这个命题是讲，从中国本土资源中发展出现代法治的意义，那么这只能够是理论上的一厢情愿，因为西方法治与中国法律传统存在着性质上的排斥性；如果说将西方的法律制度融合到中国的法律制度之中，那么，这个命题是一句空话，因为任何一种法律的移植都是法律的一种本土化。如果说，要把西方的法律制度融入中国的社会，同时从中国传统资源中发掘出现代法治的精神，那么就需要整个社会的缓慢而长期的改良。也许，德国继受罗马法的历史可以给我们提供一个可参考的模式：当法如同一个民族语言、习惯和政制一样成为这个民族精神不可分割一部分的时候，当法治成为这个民族内部必然要求的时候，当法官和法学家代表了这个社会民族精神的时候，当一个社会有了一种稳定的和持续发展的法律内在历史的时候，我们才能够达到现代法治与中国本土融合的理想世界。
【作者简介】
作者简介：徐爱国，北京大学法学院。
【注释】
