当我们把法治与专制对立起来的时候，我们强调了法治的理想世界。这个意义上的法治，与其说是世界性资本主义革命实践的一部分，还不如说是资产阶级学者的一种社会的和政治的理想。这种理想，如果表现为主观世界，那就是近代古典自然法学的理性主义，或者说，类似与霍布斯的“道德律”，或者斯宾诺莎的“物理之必然”；如果表现为客观世界，那就是近代西方文本上的宪政制度与法律体系。当自然法的理想变成了政治法律制度之后，法治或者法律至上超越了简单的主观/客观的分离，使主观之自然法与客观之法律制度得到了暂时的融合。当这种融合完毕之后，西方资产阶级革命的任务即告结束。法律的统治开始变成了一种客观的统治，这个时候，主观的因素已经隐身在法律制度之中，且不可超越客观的法律制度，典型的说法便是法国民法典的那个基本原则：法官只能够按照法律严格实施法律，而不能够创造法律。这种意义上的法治解决了主观与客观的分离，但是面临着新的冲突，那就是逻辑与经验的冲突。自然法与宪政法律制度都是逻辑的产物，是法学家和法律家的人为之物，这些法治的价值理想与法律经验活动之间存在的巨大的鸿沟，因为法治的理想与法律的实践之间不存在着逻辑上的一一对应的关系。正因为如此，19世纪的边沁把自然权利和自然法贬为修辞上的胡闹，20世纪的霍姆斯针对兰德尔的理性道出了“法律不是逻辑，而是经验”的命题。如此说来，专制/法治的区分，也只是法治的另外一个侧面，它反映出了法治问题上主观/客观、逻辑/经验的妥协与冲突。
思维方式上的二元对立是西方现代的产物，主观与客观、逻辑与经验、理想与现实，提供给我们初步认识世界的工具，但是仅仅依靠这些工具，我们并不能够真正地认识这个世界，因为我们生活其中的这个世界并不能够简单地划分为此岸的世界和彼岸的世界。主观里包含着客观，客观里隐藏着主观；逻辑是经验的产物，经验里存在着逻辑；理想改变着现实，现实预示着理想。在思想史中，突破现代思维简单二元对立的理论，我们称为后现代思潮，这种思潮的出现，以社会学、人类学、精神分析学、语言哲学的产生为标志。后现代思潮改变了我们的思维方式，同时也混乱了我们的视线。后现代的思想，批判得多，建设得少，思想的闪光多，理论的体系少。就涉及到法律的思潮而言，迄今为止，从马克斯.韦伯的社会学到昂格尔为代表的美国批判法学，再到批判法学的后继者女性主义法学和种族主义法学，构成了法律思想上典型的后现代思潮。至于欧洲哲学意义上的大量后现代思潮，尚未渗透到法律的领域并对西方正统的法律及其理论发起毁灭性的冲击。基于这一点，我们要从韦伯—昂格尔一线的理论体系中发现“法治”的深层结构，解读法治的内在真实含义。
按照这样的思路，我们分析韦伯的社会学和昂格尔的法律政治学，于是我们就可以得出西方法治现象的构成元素。总体上讲，这些基本元素包括：其一，社会关系从古代社会人身依附的熟人关系演变成现代社会个人独立与自治的陌生人关系，从农业和封建的身份关系发展到城市的和商业的契约关系；其二，政治利益关系从古代社会单纯的支配与被支配的统治关系演变成多重政治利益关系的复合体，不同的社会阶层和不同的利益集团有着不同的政治上的利益和要求，他们之间存在着既冲突又妥协的斗争；其三，与第二相联系，商人团体的出现，这个商人团体既不像君主那样要求赤裸裸的政治暴力，也不像贵族那样追求政治和经济上的特权和等级，他们更倾向与平等、自由和自治；其四，与第三相联系，新兴的中产阶级有其独立的指导思想，这种思想既可以表现为进取的、勤奋的、节俭的和自我富裕的宗教伦理，也可以表现为理性与现实对立并以理想改变现实的自然法理念；其五，具有独自人格和自由研究精神的法学家，法律学说与法律的实践相互补充，法律的发展具有了内在的和有机的生命力；第六，专门法律职业者阶层的出现，法律具备了内容、机构、方法和职业的自治性。
在韦伯和昂格尔看来，法治实际上是历史的一种偶然的现象，而非必然的现象。西方社会现代化及其现代法治社会的形成，是西欧社会从中世纪到近代多种因素混合而成。因为如此，我们今天才可以试着从这些因素之中，探求出“法治”的元素，通过这些元素的交互作用，窥视西方如何演变成一个法治的社会。在上述的六个要素中，“陌生人关系”（第一）和“多重政治利益”（第二）涉及到社会关系的结构，“商人团体”（第三），“中产阶级”（第四），“法学家”（第五）和“专门法律职业者”（第六）涉及到占主导地位的社会主体，“自然法的理念”（第四），“法律学说与法律实践的相动”（第五）和“法律的自治性”（第六）融合了法律的主观世界与客观世界。
如果我们拿这套理论来审查中国法制史，我们可以发现，在古代中华法系，其固有的法律传统并不能够发展成为现代的法治。这里，我把重点放在秦统一中国前后的古代社会。如此立论的目的在于，第一，秦汉是古代中华法系的起点，秦代以后，中国封建专制社会一直延续到清末。在这里，西方学者仅仅研究秦之前的制度，他们没有区分秦朝政治法律特点与西汉政治法律特点之间的区别，因此他们的理论不足以揭示出古代中华法系内在的具体特点；第二，从西周井田制和分封制到秦大一统的封建专制，与西方12-13世纪西方法律传统的形成背景，有着惊人的相似之处。不同的是，西方社会发展成了法治的社会，而古代中国则没有。其中的原因，我们可以从上面总结出来的六个条件来看。
