探寻中国法制史下“法治”的意义
徐爱国
【全文】
引言
“法治”是一个神秘的世界，不同时代的人从不同的角度，有着不同的意义。从语义上分析，法治既可以表现为占统治地位的政治统治的理念，也可以表现为一套具体的法律制度，还可以表现为一种社会交往的特定方式。从法律史的角度考察，我们可以发现思想家们对“法治”的三种不同的历史理解。就古代社会而言，法律为政治统治的工具，法治是政治统治的一种手段；就近代社会而言，政治建立在法律基础之上，法治是最佳的政治统治模式；按照现代法学家的研究成果，法律维系着社会秩序，法治是社会的一种状态。本文的主题，就是在辨析“法治”三种意义的基础上，考察中国法律史。通过历史的和语义的分析，本文试图发现如下问题的答案：当我们提“中国法制史”的时候，我们如何理解“法律”与“封建专制”的关系？当我们说“中国法律现代化”的时候，我们如何理解：我们既然有了宪法和法律体系的基本框架，但是我们还在呼吁“为法治而奋斗”？当我们提出“建设中国特色社会主义法治国家”的时候，我们如何把握其中“法治”的真实含义？
一、“法治”的三种意义及其内在理论关系
如果以政体与法律关系的角度考察，那么我们可以说存在着法治认识论的三重视角。其一，在古代社会，通行的观点是政体的性质决定了法律的性质，通过法律来实现政治的利益。这是法治工具主义论。亚里士多德关于“法治”含义的理解就属于这种思维模式，中国先秦时代儒法之争也揭示出了君主政体之下的法律状态。其二，在近现代，法治被视为社会的崇高理想，政治活动应该建立在法律的基础之上。这是法治目的主义论。孟德斯鸠和卢梭对法治的理解属于这种所谓模式，中国近代康梁的改良理论和孙中山的革命理论，也是这种理论的表现。其三，进入20世纪之后，社会学家们将政体和法律都视为社会控制的工具，从社会类型的角度来看法律制度的性质和地位，政治结构与法律制度有着不同的连接方式。西方的民主与法治的特定结合，共同建立和维持了特定的社会秩序。这是法治社会秩序论。在这个意义上，法治只是特定历史时期和特定社会下的独特现象。
法治的三重意义之间，有着内在理论结构。政体与法律存在着既统一又紧张关系。就统一方面而言，政体与法律犹如一对孪生兄弟，是文明社会的两大基石。政体的性质影响着法律的形式和作用，法律也制约着政治赤裸裸的暴力，政体与法律相辅相成并共同发展。就紧张方面而言，在逻辑层面上，当政治的权力压倒法律统治的时候，政体的性质就决定了法律的性质，法律从属于政治。法律是政治统治的一种工具，法律是推行政治利益的一种手段。当法律的统治规制着政治统治的时候，政治的运作就服从法律，政治从属于法律，政治的统治需要合法性的基础，也就是严格意义上的法治。前一种情况就是法治的工具主义，后一种情况就是法治的目的主义，两种“法治”之间的差异在于政治权力与法律力量的对比。法治秩序则是从逻辑的层面深入到了社会形态的层面，不同社会的结构有不同的法治类型。逻辑上看，无法律的政治统治是一个极端，法律至上的宪政是另外一个极端。在这个极端中间，存在着各种各样的法律类型。其一，法律只是推行政治统治工具，比如秦始皇下的法律，就是典型的法治工具主义；其二，法律是政治统治的工具之一，同时政治的统治也依照法律来进行，比如汉代以后的“德主刑辅”、古希腊罗马的城邦“宪政”，我们也称为法治工具主义，只是其政治的统治不像典型法治工具主义那样暴虐；其三，民主宪政与法律至上的结合，比如，西方12-13世纪开始形成，19世纪西方社会的理想图画，就是西方宪政之下的民主、自由、分权和法治，这是典型的法治目的主义。
法治工具主义与法治目的主义在逻辑上是相对的，如果将我们的目光从逻辑层面转到历史层面，那么法治的三种意义就会发生交叉的关系。法治工具主义是人类社会的普遍现象，可以存在于任何社会的类型。即使是在民主宪政的社会形态，法治也可以用作推行政治利益的工具；只是在这样的情形下，法律是多种政治利益的平衡器，它抑制了单一利益集团的野心膨胀。法治目的论则是人类社会的特定历史条件下独特的现象。这样，在非宪政的政体之下，法治工具主义与法治目的主义不能并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律是支配与被支配的关系，工具与目的截然相对；而在宪政的政体下，法治工具主义与法治目的主义则可以并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律相互补充，前者是赤裸裸的暴力，后者是穿着“道袍”的暴力。政治能够影响着法律，法律同时也可以制约着政治。
