第三,必须正确分析礼尚往来的本质。正常礼尚往来赠送的小额礼券不应认定为商业贿赂,相关数额应当予以扣除。但是,有的行为人向交易对方提供“中奖月饼”(精美月饼礼盒,内附预先设定的豪宅礼券、进口汽车礼券或高档酒店消费卡等奖品),以庆祝佳节名义掩盖商业贿赂实质的,由于此类财产性利益已经远远超越礼尚往来、节日馈赠的界限,礼券数额确定,完全为受贿人享有,属于商业贿赂。
(二)免费旅游、免费装修、提供学费等形式的利益资助。《意见》将免费旅游界定为商业贿赂,并不意味着与免费旅游相关的所有费用一概认定为商业贿赂犯罪数额。第一,行贿人出资购买全程往返机票、酒店食宿费用、旅游景点门票,受贿人单独享有旅游服务的,属于个人全部取得的财产性利益,应当认定为贿赂。第二,在行贿人陪同受贿人旅游的情况下,如果没有证据确定受贿人在旅游中财产性支出比例,就不能将该次旅游认定为贿赂。如果有证据证明旅游中的某项费用主要或完全由行贿人支付,可以认定为贿赂。目前实践中出现的行贿人与受贿人共同出游,以推定平分旅游费用方式计算受贿额,从严厉惩治商业贿赂犯罪角度而言是必要的,但在证据层面显然存在瑕疵。笔者主张,应当按照证据表明的受贿人实际得到的服务费用计算商业贿赂犯罪数额。第三,家属、情妇(夫)等特定关系人与受贿人一同享受他人提供的旅游消费的,应当将共同享受旅游的消费数额视为商业受贿人个人享有的财产性利益,全部计入商业贿赂犯罪数额。
(三)性贿赂。惩治商业贿赂犯罪专项工作面对的另一大难题就是如何处理性贿赂。笔者认为,《意见》将商业贿赂范围拓展至“可以用金钱计算数额的财产性利益”之后,司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决性贿赂的实践难题。
如果进行静态的文义解释,性本身属于非财产性的,显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点,但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而,当我们以更为广阔的视角考察性贿赂,就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务,以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱---性贿赂---谋取利益的整个行为流程内部,权钱交易的本质完全没有变化:行贿人付出的是金钱,得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会;受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为,得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用的,更属于直接权钱交易的典型贿赂。