普法≠法律启蒙,民众知道的法律和权利更多,不能兑现的失望感也更重,反而可能削弱法律权威,进而削弱政治合法性权威。
真实的命题是:法律如何生活化?如何成为老百姓内心的理解与自觉,成为一种劝善得生活方式?如何促进制度文化土壤的改良?
3、实证性:法律实证主义,中国没有自然法的背景,也没有强有力的宪法解释传统,法治(法律的统治)实际上日益成为规章乃至规范性文件的统治,司法的规范审查机制与能力几乎为零。比照罢工权问题以及更加一般化的人权问题就可理解。中国法治过强的实证性特征严重影响了对人权的深刻理解、接受与制度化。我们可以移植成套的法律制度技术,但难以合理地移植自然法传统,这是中国法治困窘的深层精神原因。文化的现代化是一个进路,但制度思考应落脚在中国的法院。中国法院没有形成法律解释文化(轻说理、轻推导、机械适用法条)。判例法是克服法律实证主义弊端的历史经验模式,但不能照搬——案例指导制度,与司法解释制度相结合,或可弥补法律实证主义的不足。
4、立法与执法的脱节:改革三十年的法治成就,最要指标就是人大的立法成绩,据称中国特色社会主义法律体系已经基本形成(但还没有制定《侵权责任法》以及更加体系化的《民法典》,行政法还缺最重要的《行政程序法》以及《行政强制法》、《信息公开法》、《阳光政府法》等);但群体性事件和重大公共安全事件频发,立法越多而秩序越少;执法普遍打折扣,法律规避的现象官民皆有;立法的民主性和科学性是原因之一,但更重要的原因是执法不力,执法力量被利益集团与特权阶层俘获的现象非常明显,缺乏一种平等的社会文化和一个结构均衡的公民社会。
二、中国法治的展望:批判与建议
1、司法正义的正确方向:法院的个案正义,专业化,提升个案司法水准,不宜激进参与政治权力角逐(黄松有现象),否则可能造成政治的反干预(王胜俊的“司法新政”——司法的政治化与政策化;法院政府化——角色错位)——法治的基本面需得到有效维持。政治的归政治,法律的归法律。
2、政治宪政主义的初步形成:与法治化的法律宪政主义相对,被忽视的英国宪政及其学术争议的价值。对英国宪政的理解水平限于戴雪(议会主权、法律平等、普通法院一元保护主义),但对于英国宪政模式的规范性争议没有认真对待。英国教授Griffith提出“政治宪政主义”,主张议会作为宪法实施的主导机构,以政治责任而非法律责任作为宪法责任的本质;英国行政法的“越权原则”,在英国普通法传统中被解释到极致就成为“准宪法”,司法审查企图从普通法治向宪政审查推进,但缺乏成文宪法前提,比较困难.