我们倾向于第四种观点。除了上文言及的
宪法依据以外,还在于:“参照规章”,不同于“以法律和行政法规为依据”,它要求人民法院对规章进行斟酌、评价,然后才决定是否适用。正如《关于〈
中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中所指出的:“对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。”参见刘俊祥:《论我国大陆地区抽象行政行为的司法审查》,现代法学,1999年第6 期。
所谓“间接”,是指通过适用或者不适用该规章来实现对抽象行政行为的审查,而非直接宣告其无效。
方世荣教授对此问题有较为深入的批评,参见方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第7-10页。
参见江必新:《是恢复,不是扩大—谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》,法律适用(国家法官学院学报),2000年第7期;龚红柳:《国际贸易行政案件司法解释关联精析》,法律出版社2000年版,第74页;以及甘文:《行政诉讼司法解释之评论:理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第7页。
《
最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第
1条,《
最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第
1条。并参见李国光:《在最高人民法院公布
〈关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定〉新闻发布会上的讲话》,载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭:《行政执法与行政审判参考》2002年第1辑,法律出版社2002年版,第11页。
See Perfecting Protectionist Procedures: An Update on China’s Antidumping Regulations, http://www.chinabusinessreview.com/public/0105/ross.html, Retrieved on May 8, 2004.
《人民法院裁判文书选(上海2000年卷)》,法律出版社2000年版,第479页。
王宝明,赵大光,任进,高秦伟:《抽象行政行为的司法审查》,人民法院出版社2004年版,第169页。
中国人民共和国最高人民法院行政审判庭:《行政执法与行政审判》2003年第2辑,法律出版社2003年版,第7页。
同前注。
参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第四期。
肖登辉:《中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案之我见》,http://www.chinalawedu.com/news/2005/8/ma9471354653138500213680.html,2005年12月20日取得。
姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版,第288-297页;张正钊,韩大元:《比较行政法》,中国人民大学出版社1998年版,第703页。
郝明金:《行政诉讼范围的反思与重构》,行政法学研究,2003年第1期。
在1967年Abbott Laboratories v. Gardner一案后,美国联邦最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准,即该规章是适于审查的;如果法院不予审查,将给申请审查的相对人造成不利结果。该案涉及联邦食品药品委员会发布的一个规章,该规章要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的既定名称,否则将要受到民事和刑事处罚。而在此之前法律并没有作如此要求,药品生产厂家认为该规章违法,向法院提出司法审查的要求。最高法院认为该规章属于法院可以审查的范围。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家,但厂家如果不遵守该规章,就会受到处罚,而要按照规章的要求制造药品,就会遭受一定的财产损失。所以,这一规章符合最高法院确定的两项标准。See William F. Fox, Jr., Understanding Administrative Law, (Mathew Bender, 1997), pp 376-377.
王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第604页。
江必新:《是恢复,不是扩大—谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》,法律适用(国家法官学院学报),2000年第7期。
参见《辞海》,上海辞书出版社1999年版,第822页。
参见周永坤:《司法制度改革论纲》,载南京师范大学法制现代化研究中心编:《法制现代化研究》,南京师范大学出版社2000年版,第169页。
在乔占祥诉铁道部案中,铁道部以其发出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》既是针对不特定对象的又是反复适用的,属于抽象行政行为做辩解,企图规避法院审查。对此,一审法院与二审法院作出了与之不同的判断,认为《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》是具体行政行为,属于法院受案范围,尽管两级法院认定的理由并不完全一致。参见刘书燃:《公民、政府与制度变迁—由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析》,《行政法论丛》第6卷,法律出版社2003年版,第429页;任进:《2001年铁路春运票价上浮案评析》,http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=1885,2004年5月11日取得;湛中乐、赵佳:《乔占祥诉铁道部“春运”提价案若干法律问题》,载《判例与研究》2003年第4期。
《南方周末》,1998年12月18日第13版,1999年3月12日第6版、第7版。转引自李卫华:《论对抽象行政行为的司法审查》,河南省政法管理干部学院学报,2000年第2期。
同前注。
例如,某县政府在一九九五年一个文件中规定:为了搞好乡镇企业,每个处级干部集资一万元、副处级干部集资四千元,一般干部集资二千元,职工每人集资一千元,如果不按时交纳集资,则给予单位领导本人行政处分。同时还制定和发布了每年四月份抽每个干部职工工资的15%为教育筹集基金,并连续扣十年。类似这样不合法、不合理的文件达十余个,在广大干部群众中引起强烈的不满,然而依据现行
行政诉讼法的规定,这样的案子法院又无权受理,因而出现了群众有冤无处伸、有状无处告的情况。参见王岩,张忠刚,何瑾:《WTO与我国大陆地区司法审查范围》,政法学刊,2002年第1期。
杨伟东:《行政行为司法审查强度研究-行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第35页。
傅士成:《关于我国大陆地区抽象行政行为的司法豁免问题》,南开学报,2000年第4期。