5．实现《
行政诉讼法》与《
国家赔偿法》相互衔接的要求
《
行政诉讼法》第
67条第1款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为所造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《
国家赔偿法》第
2条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而“违法行使职权”既可以是违法行使职权的具体行政行为，也可以是违法行使职权作出的抽象行政行为。可见，《
国家赔偿法》所确立的行政侵权赔偿范围大于《
行政诉讼法》所确立的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院对行政侵权赔偿案件的审理陷入两难困境。如果依据《
行政诉讼法》会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据《
国家赔偿法》，在诉讼程序上就无法可依，狭窄的受案范围把大量行政行为排除在司法审查之外。作为实体规则，《
国家赔偿法》在总结近年来行政审判经验的基础上，扩大了审判机关对行政行为的审查监督范围。作为程序规则，《
行政诉讼法》应适时而变，将对抽象行政行为的审查纳入行政诉讼的受案范围，以实现在国家赔偿这一问题上实体和程序法的统一。
（三）将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性
如何将抽象行政行为纳入司法审查范围，理论界已有诸多讨论。[30]然而这些讨论多集中于原告主体资格问题，行政机关的适应问题以及法院系统的承受能力问题上。本文囿于篇幅所限，并结合本文的论证思路，仅从现行法的角度出发，对抽象行政行为纳入司法审查范围的可行性进行讨论。
1．《
行政诉讼法》11条2款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”
首先，尽管《
行政诉讼法》第
11条第1款规定，司法审查的范围限于具体行政行为，但是，在其后的第2款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”那么，一旦其他法律或者行政法规把某些或者全部抽象行政行为纳入司法审查范围，《
行政诉讼法》第
11条第1款的规定并不会构成障碍。1999年颁布的《
行政复议法》第
7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的某些规定不合法，可以在对具体行政行为申请行政复议时，同时向行政复议机关提出对该规定的审查申请。尽管该条规定下对抽象行政行为的审查是附带的审查，但其出台毕竟开创了对抽象行政行为进行监督的先河，学界亦认为这是把抽象行政行为纳入司法审查的前奏。[31]虽然该规定只是行政部门内部的监督约束机制，但是，对行政权力的约束绝对不能仅仅依靠行政部门通过行政复议进行自我约束，而应当由司法权对其进行监督。一旦后者为适当的法律、法规承认，将抽象行政行为纳入司法审查的范围亦即得到了实现。
2．《
行政诉讼法》53条1款的“参照规章”
其次，《
行政诉讼法》第
53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”如前所述，根据“参照规章”的规定，人民法院在审理行政案件时，对规章应该有一个正确的理解，在对具体行政行为进行司法审查时应当对该具体行政行为所适用的规章进行分析、参酌，再决定是否依照，而不能一概否定或肯定。“参照规章”的设定，实质上是赋予了司法机关间接的对某些抽象行政行为的司法审查权。全国人大常委会副委员长王汉斌在《
关于行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“对于符合法律、行政法规的规章，法院要参照审理，对于不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”[32]可见，人民法院在行使司法审查权审理行政案件时，可以依据现行的法律、行政法规对行政机关作出该行政行为所依据的规章的合法性进行审查，合法的予以依照审理，不合法的可以拒绝适用，对于规章以下的其他规范性文件则完全不在参照之列。虽然依据上述规定，司法机关无权作出行政规章无效的判决，但是，司法机关对于他们认为违法的规章可以拒绝适用，这就在一定程度和范围内赋予了司法机关对抽象行政行为的司法审查权，通过这种间接的方式同样可对行政权力，特别是行政机关所拥有的准立法权进行一定程度的监督和约束。
3．《
关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第
2条：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服……”：是否是对具体、抽象行政行为分类的模糊化？《中国加入WTO议定书》第2条实际上将一定范围内的行政规章和行政规范性文件纳入司法审查范围。
2000年
《解释》第
2条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服……”。由此可见，司法解释放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。尽管其第3条明确指出，
行政诉讼法第
12条第（2）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，即仅将受司法审查的行政行为范围恢复到1989年《
行政诉讼法》的水平，但笔者认为，“立法者”实际上在有意地模糊对具体、抽象行政行为的分类。[33]
