除了在逻辑上难以自洽,抽象行政行为这一概念还将行为所产生的结果与行为本身相混淆。通说认为,抽象行政行为具有普遍约束力和多次适用性,所针对的对象是一般的人或事项。然而,从严格意义上说,并不是抽象行政行为具有这些特征,而是抽象行政行为所导致的结果即行政法规、规章及其他规范性文件具有这些特征。作为“抽象行政行为”,具有不同于规范性文件的自身特征,它有其特定的主体行政机关,必须按照法定的职权和程序进行;它由一系列具体的程序活动所构成,它所产生的结果即行政立法成果的形式是行政法规、规章和其他规范性文件。因此,尽管行政法规、规章和其他规范性文件是行政立法行为所产生的结果,但二者并不能简单地划等号。
2.现行模式的缺陷
在司法实践中,抽象行政行为与具体行政行为的划分,一方面给法律实务操作造成困惑,另一方面也成为行政机关规避行政审判、掩护某些违法行政行为的有力借口。由于
行政诉讼法规定人民法院只受理对行政机关具体行政行为不服的诉讼,法院首先就要界定所诉的对象是否属于具体行政行为的范畴。但在行政执法和行政审判实践中,抽象行政行为与具体行政行为的界定往往会出现两可的状况,从而留下了广泛的司法自由裁量空间。而行政主体也往往以所作的行政行为是抽象行政行为为由试图规避法院的审查。乔占祥诉铁道部一案中反映出的问题即为一例。[25]
由于现行立法将抽象行政行为明确排除于司法审查之外,如人民法院在案件审理过程中认定具体行政行为所依据的规范性文件违法,则难以在判决中宣布,因为其没有对规范性文件直接评判的权力。易言之,法院可以不适用该规范性文件,但是无权宣布其违法。由此造成的一个后果是诉讼资源遭到浪费。如尽管法院甲在某案件中可以认定某规范性文件违法,但由于无权宣布其违法,故该规范性文件仍然有效。法院乙在另一案件中如遇到类似情况,仍需对该规范性文件合法性进行认定,从而造成资源的浪费。此外,若甲、乙法院对该规范性文件的性质作出不同的认定,则法院判决的权威性也将受到挑战。
此外,当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时,司法机关则难于断案,因为《
行政诉讼法》53条“参照规章”的规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁,如宣告撤销或判决变更等。1998年山东某市机关幼儿园的一名三岁孩童不明原因死亡,尸体被该市公安局强行火化,死者的父母对市公安局提起了行政诉讼,被告举证其强行火化尸体的法律依据是山东省革命委员会1978年发布的第47号文件。依据“政治原则”和“法治原则”,“47号文”不应再有法律效力。但是按照法律程序,面对被告代理人的“你说‘47号文’无法律效力请出示证据”的反复诘问,原告代理人举证不能,人民法院对“47号文”是否有效又没有裁判权,只能宣布休庭。[26]类似的诉讼还有许多,人民法院对规章的无直接审查权导致一些简单的行政诉讼案件久拖不决,当事人的合法权益不能得到及时的救济。
最后,在WTO的背景下,司法审查的范围之宽窄与WTO争端解决机制的启动与否密切相关。如果前者的范围过于狭窄,很多行政案件被排除于司法审查的范围,国外利害关系人就会要求其本国政府直接提请WTO争端解决机构处理。如果WTO争端解决机构受理,则可能会导致对被诉国相关政策、法规的审查。如果被诉国政府的规则被争端解决机构判定为违反WTO相关规则,则被诉国不仅要对给受害方造成的损失进行赔偿,而且要被动地在规定的时间表内调整本国政策和法律,以符合WTO的要求。这对于被诉国而言是很不经济的。同时也有碍被诉国树立公正司法的国际形象。
(二)将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的正当性
将抽象行政行为赋予其可诉性,是适应WTO规则,完善中国大陆地区行政法制、实现依法行政、维护相对人合法权益的客观要求与必然选择。
1.WTO规则的要求
WTO规则要求成员国为所有的商务活动提供足够的司法保障,尤其是行政诉讼的司法保障,强调在其框架内的行政行为都可以进行司法审查。因此,中国大陆地区应放宽对行政诉讼的受案范围的诸多限制,将抽象行政行为通过立法方式成为行政诉讼的客体,纳入到行政诉讼范围之中。这是中国大陆地区加入WTO后应承担的条约义务。[27]并且,根据WTO的透明度原则,所有行政行为均应公开、透明,不合理的、非正当的政府行政行为将被宣告为无效。WTO设有贸易政策评审机制,可通过有关的措施要求中国大陆地区政府对那些与WTO规则不一致的规定进行修改,届时将使中国大陆地区陷入被动局面。明确建立抽象行政行为的司法审查机制,为中国大陆地区调整相关的政策和法律赢得时间,也有利于中国大陆地区政府维持良好的国际形象。
2.中国自身承诺的履行
《中华人民共和国加入WTO议定书》第2条(D)款第1项规定,“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查……所有行政行为”。显然,“所有行政行为”既包括具体行政行为,也包括抽象行政行为。若要严格履行自己的承诺,则应将相关抽象行政行为纳入司法审查的范围。中国大陆地区政府还承诺,“中国各级政府将在全国范围内执行《WTO协定》、《入世议定书》、法律、法规、措施、法令、命令、指示、行政指导、临时措施。中国应为审查所有行政行为制定独立的法庭、地点和程序。”这些行政行为涉及法律、法规、司法决议的执行及GATT1994第10条第1条款内容适用的行政管理,包括进出口许可证、非关税措施和关税配额管理方面的行政措施、合格评定程序及其他措施,如标准及化学产品方面的决定,应经过司法审查。同时指出,须经过司法审查的行政行为还应包括《与贸易有关的知识产权协定》和《服务贸易总协定》中相关条款规定的必须经过司法审查的任何行为。另外,还承诺“负责司法审查的法院将进行公平的判决,不受对案件具有行政权力的部门牵制,不从案件判决中牟取暴利”。由此可见,中国大陆地区加入WTO后将采取统一、透明、公正、合理的方式进行法律适用与实施,在行政行为的司法审查范围问题上,应遵循自身作出的承诺,无论是抽象的还是具体的行政行为都要经得起司法审查。这也是“有约必守”原则的要求。
3.保障相对人合法权益的体现
保障相对人合法权益,“有权利就有救济”是一项最基本的行政法原则。WTO规则中,含有大量的以约束成员国(方)境内行政当局的权力滥用为目的的建立或保持国内层面上的独立的司法、仲裁或行政法庭和审查程序的内容要求,以保障受到损害的一方当事人能够获得公平裁判的机会,寻求到公正的权利救济。因此,抽象行政行为作为司法审查的对象,在WTO规则及各国的行政诉讼法律制度中均能更好地发挥保护行政相对人合法权益的权能,以免受行政机关行政行为的不法侵害。
同时,由于抽象行政行为和具体行政行为在具体界定上存在模糊性,加之行政机关的行政行为很不规范,行政机关作出的很多决定往往很难界定其属于何种行为,因而什么行为可以解释为具体行政行为而纳入行政诉讼受案范围就成了法官的自由裁量。司法权在此问题上的自由裁量很可能使得同一案件可能因为时间、地点不同受到区别对待,从而形成了司法上的不确定性因素,阻碍法治的实现。因为法治的终极目标之一是为了削弱人们生活中的不确定性,为人们提供一个可预期的制度环境。[28]否则当事人的合法权益难以得到有效的保护。
4.抽象行政行为本身性质的需要
一方面,行政诉讼以市场经济、民主政治为产生的基本条件,同时,它又是民主政治的组成部分和具体运作方式。究其实质,行政诉讼是审判机关对行政机关行政活动的一种司法监督,以司法权来督促行政权的合法、正确行使,通过这种民主的运作方式最终维护行政相对人的合法权益。WTO规则的一个潜在含义是政府所有的权力,都是法律赋予的,是公开的、透明的,未经法律规定的不公开、不透明的那些权力不属于政府。[29]因此,将行政诉讼的客体扩大到抽象行政行为,赋予其可诉性,是中国大陆地区市场经济、民主政治发展的必然趋势,与WTO规则的要求吻合,它扩大了民主范围,强化了对行政权行使的监督力度,使行政诉讼制度的本质能更充分地展现出来。另一方面,抽象行政行为是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性,加之层次多、范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人造成损害,并且造成损害在一定的范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性,更要加强对抽象行政行为的有效监督。