2003年6月12日，江苏省南京市江宁区人民法院发出行政裁定书，驳回美亭化工厂对江宁区政府“立法不作为”的起诉。法院认为，原江宁县政府江宁政发〔1996〕64号文件是该政府针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，它的制定、发布、废止以及相关内容的重新制定发布，都不属于具体行政行为，而属于抽象行政行为，依法不能对其提起诉讼。[17]
三、WTO体制下关于行政行为司法审查的相关规定
（一）WTO规则的主要规定
WTO有关文件有很多地方明确地把抽象行政行为纳入到司法审查的范围之中。GATS、反倾销协定、补贴与反补贴措施协定等均有规定将抽象行政行为纳入司法审查的范围。以GATS为例，其第1条第1款规定，“本协定适用于各成员为影响服务贸易所采取的措施”。该条第3款（a）项规定，“成员的措施是指由以下机构采取的措施：（1）中央、地区或地方政府和当局；（2）由中央、地区或地方政府和当局授权行使权力的非政府团体”。GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门中，一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施”。第28条定义中将这里的“措施”解释为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。可见，其并未对“行政行为”进行划分。GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。由此可见，GATS要求各成员政府，包括中央和地方政府以及由政府授权的非政府机构作出的影响服务贸易的措施，包括行政行为，都应当接受司法审查。而该协议第17条规定：“对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。”这个规定实际上是对国民待遇的描述，给予任何一个成员以国民待遇的措施毫无疑问是属于抽象行政行为的。结合上述三条规定，《服务贸易总协定》无疑是把中国大陆地区行政法意义的抽象行政行为纳入到司法审查的范围中。又如，《1994年关税与贸易总协定》第10条第3款规定：为了对于有关海关事项的行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外。根据WTO的基本原则和该协议前后文的文意理解，该规定中的“有关海关事项的行政行为”无疑是包括抽象行政行为在内的。再如：《海关估价协定》第11条规定：初次申诉可以向海关系统内某一当局或某一独立机构提出，但各成员国的立法应当规定向司法当局提出上诉的对象。该规定亦明确指出在海关系统内作出的决定，行政相对人可向司法机关提起上诉。可见，WTO规范明确将行政行为纳入司法审查的范围中，不区分所谓抽象行政行为和具体行政行为。任何在其框架内的行政行为均可诉，均应接受独立、权威的司法部门的审查。
（二）WTO主要成员国的做法
从国外的立法和司法实践来看，行政诉讼制度比较完善的国家，从“有权利就有救济”的朴素思想出发，实行可以审查的假定原则。这些国家政府的行政行为大体上都在法院司法审查范围之内。
在英国，无论行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。英国法官在对行政行为进行司法审查时可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的“立法意图”，唯一的界限就是不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权。[18]
法国的行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定，根据有关判例，一般立法行为，国家行为，政治行为例如解散议会、提出法律案等，司法审判保留事项例如邮政运输问题、社会保障问题等排除在行政诉讼之外，而未将抽象行政行为排除，相反，法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼，以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。[19]
美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审查，美国司法审查中可以通过成熟原则进行判定。[20]美国的联邦程序法也规定了司法审查的排除情况，即第701条列举的两种，一是法律规定不予司法审查的行为，如法律明文规定的行政终局行为；二是行政机关的自由裁量行为，包括确定未来政策的行为，有关国防和外交的行政决定、行政机构的内部管理决定等。但近年来美国法律对排除司法审查的范围采取逐步限制的态度。可以说，在美国，行政行为受司法审查是原则，排除审查是例外。而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯
宪法为由提请司法审查。[21]
四、抽象行政行为纳入中国大陆地区行政诉讼体制的前景
（一）对中国大陆地区抽象行政行为理论的反思
1．理论进路的批判
严格地说，抽象行政行为是一个学理概念而非现行法概念。1989年，中国大陆地区在制定《
行政诉讼法》时，立法者认为《
行政诉讼法》一旦实施，如果按当时行政机关所作行政行为总量的1%计算，法院的受案数量将达到百万件以上。考虑到基层法院的承受能力以及工作人员的素质，立法者提出“具体行政行为”的概念，将司法审查的范围作出明确限定。[22]相应地，学者从学理的角度，提出“抽象行政行为”的概念。然而，具体行政行为与抽象行政行为的二元划分无论在逻辑上还是从语义上都难以自圆。在逻辑上，具体的对应概念应是非具体，抽象的对应概念则应是非抽象。从语义上，“具体”一词有三层意思：（1）指事物的各组成部分都全备；（2）指能为人直接感知或有实际内容和明显功能的事物；（3）哲学用语，与“抽象”相对，指事物多方面的属性、特点、关系和它们统一的整体。[23]可见，非具体是难以与抽象直接划等的。即便是赋予具体和抽象这对哲学用词以行政行为上之含义，在逻辑上也是存在缺陷。因为，作为哲学用语的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本质的属性，而舍弃个别的、非本质的属性。事实上，对任何事物都能够进行抽象分析。就一个现实存在的行政行为而言，无论从行为的主体、行为的实施，还是从行为的结果上看，都是具体的。如前文所述，抽象行政行为包括行政立法行为。然而，从客观存在的行政立法行为来看，行政立法行为的行为主体、方式、结果等都是具体的。国家行政机关为了使行政法规、规章及其他规范性文件合法出台并有效，必须依据法定的职权和程序，通过规划和起草，协商、讨论和协调，审查、审批、备案、公布等一系列的活动过程来完成，其中所包含的每一个活动过程都是具体的专门活动。可见，如同其他任何事物一样，行政行为既是具体的，同时又是抽象的。这样一来，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。[24]这种逻辑的混乱往往在实务操作中给法院带来困惑和难题。
