该案例实际上是吉林省高院在审理行政诉讼案件中发现卫生部法制与监督司与国家质量技术监督局就《
中华人民共和国计量法》、《
计量法实施细则》以及《
中华人民共和国食品卫生法》的解释相互矛盾,而其不具备判定权,为了保证案件判决结果得以作出,向最高法院请示,由最高法院判定。在答复中,最高法院实际上否定了国家质量技术监督局的行政解释意见。即便如此,基于对法院目前仍无法全面对抽象行政行为进行司法审查的考虑,最高法院在批复中也谨慎地指出:本批复是参照1996年10月7日卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》(卫科教发〔1996〕第35号)的有关规定作出。[14]
4.最高法院对抽象行政行为合法性进行定性,由审理法院适用
例如,河南省高级人民法院在《关于<河南省盐业管理条例>与<食盐专营办法>有关规定是否一致问题的请示》中称:“我省虞城县人民法院在审理原告刘磊诉虞城县盐业管理局不服盐业行政处罚一案中,……对此,我们认为,《
食盐专营办法》第
二十五条与《河南省盐业管理条例》第三十条第一款的规定不尽一致。由于目前我省有关部门对人民法院行政审判工作中发现地方性法规与法律、行政法规规定不一致时应当如何处理,认识分歧较大,我们不宜直接作出认定,故特向贵院报告,请予解释。
最高法院在答复中指出:根据《
中华人民共和国行政处罚法》第
十一条第二款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定,《河南省盐业管理条例》第三十条第一款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“一倍以上三倍以下”的规定,与国务院《
食盐专营办法》第
二十五条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时,应根据《
中华人民共和国立法法》第
六十四条第二款、第
七十九条第二款规定的精神进行选择适用。[15]本案中,河南省高院就《河南省盐业管理条例》是否符合《食盐专营办法》的规定向最高法院请示,而最高法院指出前者若干条款不符合后者的规定,因此指示河南省高院应选择适用后者。
5.审理法院不予适用所依据的抽象行政行为
例如,在“泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案”中,尽管该案为民事判决,但法院在审理过程中明确拒绝适用低一级的省政府规章。1993年11月23日,原告泰丰大酒店有限公司与被告山西省大同市土地管理局依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定,经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定:土地局将位于大同市西北角的一块国有土地使用权,有偿出让给泰丰公司用于商业建设使用40年。合同签订后30日内,乙方泰丰公司应向甲方土地局交付土地出让金额的15%作为定金,并于60日内付清全部出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部出让金,甲方有权解除合同,并请求赔偿。乙方付清全部出让金5日内,依照规定办理土地使用权登记手续,领取《中华人民共和国国有土地使用证》,取得土地所有权。
合同签订以后,泰丰公司于1993年12月27日给付土地局400万元。其中,含合同定金120万元,土地使用权出让金280万元。泰丰公司还向土地局提出书面申请称,因资金周转困难和冬季无法施工,请求将未付的土地使用权出让金延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了其申请,并于1993年底给其颁发了国有土地使用证。但是,泰丰公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用权出让金。后经土地局多次催促,泰丰公司仍未履行。1994年9月22日,土地局给泰丰公司发出书面通知,限其于9月30日前履行全部付款义务,但到期仍未履行。土地局遂依照《
中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第
14条关于“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿”和《山西省国有土地使用权出让和转让实施办法》第11条关于“受让方不履行合同的,出让方可以依法解除合同,所支付的定金及出让金不予退还”的规定,于1994年9月30日决定:解除1993年11月23日与泰丰公司签订的《国有土地使用权出让合同》,收回该合同约定范围内的土地使用权,泰丰公司已经支付的定金和出让金不予退还。泰丰公司遂于1997年8月向大同市中级人民法院提起诉讼。
在该案中,山西省大同市中级人民法院在一审中依据《民法通则》和国务院制定的《
中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,认为该案的违约方只需承担定金责任,而有权取回出让金,从而拒绝适用该省政府规章。山西省高级人民法院不仅维持了一审判决,而且还进一步阐明:该规章的这项规定“既未经行政法规授权,又与行政法规抵触,是无效的。”该案的意义在于,法院第一次公开确认与行政法规抵触的地方政府规章无效。而在过往的案例中,法院只是说明下位法与上位法之间存在“不一致”,并直接适用上位法,但并未公开确认下位法“无效”。[16]
6.法院针对行政立法不作为提起的诉讼不予受理
2002年5月,位于江苏省南京市江宁区东山镇杨村的美亭化工厂接到江宁区建设局下属部门——江宁区科学园发展公司的拆迁通知,双方在拆迁安置补偿金额上产生了较大的分歧。拆迁方建设局依据1996年江宁县政府制定的《城镇房屋拆迁管理暂行办法》,计算出应补偿化工厂的安置费用为135万余元。而杨春庭委托的南京市华盛兴伟评估公司参照现行的《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算,认为应补偿安置费用447万元,两者相差300多万元。杨春庭发现江宁区房屋拆迁依据的这个暂行办法,是1996年由原江宁县政府制定的,早已不适应撤县建区后江宁土地价格的巨大变化。而且当初授权制定这个拆迁管理办法的上位法——1996年3月施行的《南京市房屋拆迁管理办法》已于2000年3月7日被废止。2000年3月南京市已制定了新的拆迁办法。2001年11月1日国务院《
城市房屋拆迁管理条例》施行,一个月后,南京市据此再次制定了新的拆迁办法并颁布实施。2003年3月24日美亭化工厂向南京市中院递交一份行政起诉书,状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法,致使自己损失惨重的行政“立法不作为”。南京市中院依相关规定将此案移交江宁区法院。5月26日,江宁区法院正式立案受理。江宁区政府在行政诉讼答辩状中说,江宁区政府制定的规范性文件是不可诉的,不属于法院行政诉讼的受案范围;江宁区政府制定的拆迁政策是依照国务院拆迁条例和江苏省拆迁条例制定的,拆迁政策的“立、改、废”要按法定程序进行。