中国的民事法律与司法判例
刘士国
【摘要】民法法典化与反法典化，反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚，摈弃过时规范，认可新规范的事实。就中国而言，民事法律的法典化如火如荼，但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用，有以下四点：判决预测，促进理论发展，促进法律完善，法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度。
【关键词】民法；司法判例；作用；判例制度
【全文】
一、民法法典化与反法典化的相对性
民法法典化与反法典化，反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚，摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的，任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国，大陆法系以法典为第一法源，以判例法补充法典，判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源，也辅之以成文的法律供法院援用。
中国由于其特殊的历史，在1986年通过了
民法通则，在20世纪80年代制定
经济合同法、
涉外经济合同法和
技术合同法的基础上，通过了统一的
合同法，1986年制定了
继承法，1951年制定
婚姻法并几经修改，20世纪80年代初制定了
商标法、
专利法，之后也几经修改，1990年通过了
著作权法，之后也作了修改，中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划，制定物权法之后，还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后，中国的民法体系即形成，是否在此基础上编撰民法典，十届全国人大没有明确列入规划，学者间争论很大，无非两种可能：一是各民事法律单独存在，中国没有民法典，但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者，由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典，而中国独特的民法立法过程，是依据社会的需要分别制定系列的民事法律，少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典，没有必要再重新制定民法典。因此，在中国，存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论，如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨，逻辑性强，松散的法典就不是民法典化的思想，况且，松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？不编到一起不是也可以吗？而且修改起来更为方便，这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在，但适应中国社会的发展，构成了一个中国完善的民法体系，虽然没有统一的民法典，这可能更类似反法典化的思潮，但作为中国民法体系中的各个法律，又分别为一个小法典，实际是将一个大法典化为若干小法典，这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此，我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。
非法典化，不可能完全实行判例制度，不要成文法。美国是判例法的国家，然而就民法而言，判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典，因为判例必定过于浩繁，不便于人们掌握，而有的民事法律又不可能不是制定法，如西方某些国家，包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化，也不可能完全施行成文法，不要判例。大陆法系各国，民法典之外均有判例，民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况，通过判例弥补成文法典的不足，通过判例的法解释使法典成为有生命的法律，不断进化的法律。中国虽无民法典，但每出台一种民法法律，都以以往的司法案例为基础并通过最高法院发布的典型案例指导法律的实施。
