四、引擎商的法律责任界限
毫无疑问,与其他网络媒体不同,搜索引擎是一种网络工具。既然作为工具,其服务内容和范围,决定着其对用户承担义务和相应法律责任与其他网络媒体有实质上的不同。搜索引擎提供的索引,与图书馆中书目的索引服务相同与不同之处在于:书目索引尽量真实全面的反映书目,书目索引是图书馆的一部分,与图书馆同属一个整体;网络索引尽量真实和全面反映其收录或搜索规则设定的网络范围,但不一定能全部反映整个网络,其可以被看成庞杂的网络体系的一部分,但网络索引绝不是所收录或搜索站点的一部分。 引擎商和每个站点是相区分的独立的经营主体,各自单独对客户或用户承担义务和责任。搜索引擎服务商不享有其他站点的权利,如收取产品或服务款项的权利,同样也不承担其他站点应承担的义务和法律责任,如提供产品或服务义务、侵权责任等。同样,引擎商仅是对合法站点的收录和搜索而非诱导用户侵权的情况下,用户利用索引查找站点,侵权使用站点内容对站点造成的侵权,不应由引擎商承担。
作为网络工具,从技术上难以排除对非法站点或内容的收录和搜索情况下,引擎商也不应承担由此产生的侵权等法律责任。首先,搜索工具客观上不能完全除斥非法站点和内容,这应作为引擎商享有的一项阻却违法事由。其次,作为网络工具,无论收录和搜索规则如何设定,如何体现倾向性,都改变不了其作为工具的“中性”特征。引擎商不是监管机构,不具有对违法站点监管、关闭和对违法内容强制删除的功能和责任。违法站点既然开设,就难以排除利用网络工具搜索到的可能。第三,由于网络工具的中性特征,用户可以通过网络索引到达非法站点和内容;监管者或被侵权者作为用户,同样也可以通过这一工具方便地找到相应站点和内容。当然,每个引擎都设有网站登录功能,对于收录到引擎的网站站点,当其明显为非法网站时,引擎商有义务将其剔除。
五、竞价排名具有广告的性质和作用,应完善并适用《广告法》来调整
有律师或论者将竞价排名视为广告行为,要求适用《广告法》或完善《广告法》来调整竞价排名行为,这是有道理的。从理论上讲,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业推广行为。在广告所形成的法律关系中,包括广告主、广告经营者、广告发布者,三者之间两两构成委托和受托的民事法律关系。其中,广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人;广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人;广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。从竞价排名的性质和形成的法律关系看来,竞价排名是符合广告的法律特征的。从所形成的法律关系的主体看,经营者在竞价排名中是广告主,引擎商是广告发布者。竞价排名所形成的索引,一般是具有经营性质的民事主体的信息索引。虽然仅是索引,但该索引本身具有广告特质,即具有广告信息属性和广告的宣传属性,并且具有强大的广告宣传功能,起到广告宣传作用;其排序即广告位,主次顺序意味着广告位的优劣。也正是因为索引的广告属性,引擎商才推出该项服务,其他商家也才前赴后继购买排名,享受到广告利益,并因此成就了一些企业。对于参与竞价排名的商家来说,竞价排名的目的是一种地道的带有以赢利为目的商业宣传的行为;对于引擎商来说,竞价排名所出售的是广告位,所收取的费用即是广告费。基于上述特征,竞价排名不能仅看成商业或服务宣传信息的索引,其与网通和电信黄页相比,作为广告的属性和作用是一致的。所以,对于商家参与的竞价排名,应纳入《广告法》的监管。当然,非以商业为目的参与的竞价排名,是不常见的特例,需作特殊对待,做区别规定。非竞价排名的搜索服务,带有网络本身提供信息给广大用户的公益性,当然不能视为广告行为。