从国外立法看,商品或服务也非经营活动的全部内容。例如,美国商标法(兰哈姆法)将其调整的商业领域划分为商品、服务和商业活动三种。世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》在其第一条概念的规定中,将其适用对象界定为“工商业活动”,即“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法,均构成不正当竞争行为”。对此,世界知识产权组织国际局在其注释中指出:“工商业活动一词应当在广义上理解,即不仅适用企业提供商品或者服务的活动,特别是此类商品或者服务的买卖,而且包括职业活动,如律师、医生,不管是私人形式还是其他形式。”
可见,从经济现实与国外立法来看,有必要坚持经营者行为对象认定上的“扩充标准”,将经营活动概括为商品、服务与其他商业活动三类。其他商业活动的范围,主要指那些同时具有商品或服务属性的活动。
3.行为领域的广泛性
经营行为一般发生于市场经济领域,主要体现为行为人提供商品或服务,但这种狭义理解在现代市场经济条件下不应绝对化,考虑到客观经济形势日益复杂,对“市场”的范围应该作广义解释。
一般而言,“市场”即商品交换的场所和领域,经营行为的传统领域主要限于商品市场(包括服务市场)。但随着经济形态的不断演变,市场的范围也在不断扩大,这就要求在对经营者的行为性质进行认定时,必须突破传统商品市场的限制。一方面,与现实市场相对应的“网络市场”,在大多国家都被认为是不正当竞争行为最有可能实施的领域之一,因此,规制网络上的不正当竞争行为构成了现代竞争法的重要内容之一;另一方面,就现实市场而言,除了商品市场之外,大量存在的金融市场、劳动力市场、技术市场、信息市场、文化市场、房地产市场等新兴市场,也成为了较为典型的市场类型,这些领域内的经营行为也自然需要纳入竞争法的规制范围。
在这方面有一个著名案例,即湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[13]。法院在案件审理中指出,本案首先应当解决作家是否属于《反不正当竞争法》调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题,其次才能认定本案是否存在不正当竞争。对此,法院认为,《反不正当竞争法》的立法目的,在于维护公平的市场竞争秩序,因此凡存在竞争的商业化市场,都应该属于其调整范围。现阶段,我国除了传统的商品流通市场外,还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中,竞争仍是市场主体调整关系的基本方式,因此这些新兴市场中的竞争秩序,应当适用《反不正当竞争法》去规范。作者通过出售作品的出版发行权,从文化市场中换取等价物,这时的作品即成为作者经营的商品。《反不正当竞争法》第二条第三款没有将“经营者”限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。最终,法院得出结论,作者符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求,是文化市场中的商品经营者。
四、经营者独立地位的认定标准
要成为反垄断法或反不正当竞争法上的经营者,除了上述本质属性之外,还必须具有一些形式要件,其中,最核心的是要有独立的意思表示能力或决策能力,例如,不能是其他主体的相关部门、分支机构或代表处,也不能完全受其他主体控制。此外,如果一个主体因受其他主体强制或胁迫而实施垄断行为,立法或司法上往往也会作宽恕处理。