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论《反垄断法》中经营者的认定标准

  

  但是,实践中的行为总是纷繁复杂,不仅营利性难以界定,在行为对象、行为领域上亦可能产生争议。因此,在经营者行为性质的认定上,必须坚持多重标准。一般来说,判断某一种行为是否属于经营行为,具体可以综合以下几个标准来认定: 


  

  1.行为功能的经济性 


  

  一般而言,垄断行为的实施者是从事营利活动的主体。但有时,某些主体在职能上具有双重性,即时而行使公权职能,时而行使商业职能。这种情形下,当该主体在行使商业职能时,一般也应将其纳入垄断行为主体的范围中去。也就是说,判断是否构成经营行为,不能单纯看其惯常属性,而要以个案中行为功能的经济性作为认定依据,也即坚持行为性质认定上的“无因性”。 


  

  以这一标准为依据,从事营利性活动的非企业法人,虽然不是营利性组织,但如果其业务范围中含有营利性业务,亦即依法可从事商品经营或者营利性服务,如有的事业法人,也属于竞争主体。正是基于此,有人认为,“反不正当竞争法上的经营者,或者不正当竞争的行为人,实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人”[9]。《反垄断法》中的经营者认定也应如此。 


  

  这一标准在其他国家竞争法中也有体现,例如法国竞争法中就出现了所谓的“近似商业行为”理论。所谓“近似商业行为”,通常是指“非商业性组织或个人,从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨,不论为产品出售或劳务提供,与正常之交易行为无异。……此等违规营业,不仅违反有关的交通、卫生法规,逃避税赋,同时亦对正常商店构成不公平的竞争”。[10]可见,近似商业行为实质上就是从行为功能而非行为主体性质角度来认定某一主体的竞争法地位,因此它可以实现对经营者主体范围的扩大解释。 


  

  实践中,在这方面的一个著名案例是美国的“常青藤校盟”案[11]。该案中,麻省理工学院(MIT)与其他8所大学和学院成立了“常青藤合作集团”来共同决定向被同时录取的学生发放助学金的数额。本案一个最为基础的问题,是确定学校能否构成垄断协议的主体。法院在判决中指出,《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为,是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围,使其能够规制最大可能范围内的行为,第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构,包括高等教育机构。本案另一个关键问题是,“常青藤校盟”给贫困学生提供奖学金是否具有“商业”性质。对此,法院认为,将一个交易归到商业还是非商业类,必须考虑整个情况后根据行为的性质作出决定。金钱和服务之间的交换是一个典型的商业交易,即使有非营利性组织参与其中。因此,为了得到教育服务而支付学费足以构成商业。最终,本案得以适用《谢尔曼法》,“常青藤校盟”因被认为从事商业行为而构成了美国反托拉斯法上的“人”。 


  

  2.行为对象的扩充性 


  

  《反垄断法》中确立的经营行为的对象是商品和服务,但从经济现实看,商品和服务并不能涵盖经营活动的全部范围,介于两者之间的其他商业活动或经营活动也可能成为经营的对象。商品是用来进行商业交换的有形物或无形物,服务是获取一定经济报偿而从事的满足他人需要的工作,更倾向于通过工作的过程使他人的物质或精神需求得到满足,如运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等服务活动。实践中还存在一种用商品和服务都不能恰当概括的活动,如加工承揽、建筑工程承包等。[12]从表面上看,这些活动既要交付一定的工作成果,又要完成一定的工作内容,是一种行为与结果相互结合的商业活动,也就同时具有商品与服务的特征,但又非单纯的商品或服务。 


  

  在我国《反不正当竞争法》适用过程中,对于这类介于商品与服务之间的商业活动如何定性,也产生过争议。为此,国家工商行政管理局在《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》(工商公字[2000]第62号)中指出:《反不正当竞争法》第二条第三款中的“营利性服务”,是指以有偿提供劳务、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动;建筑施工企业承包建筑工程项目,是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目,并以此获取报酬的经营行为,其性质属于提供营利性服务,建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者;建筑施工企业为承包建筑工程项目,直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为,不正当地排挤了其他竞争对手,扰乱了建筑市场的竞争秩序,构成不正当竞争行为,应当依法予以查处。 



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