举证指导的释明事实上源于复杂的举证责任分配原理,而举证责任的分配原理和证明标准的确立几近虚无晦涩,[8]如果没有法官或仲裁员在这方面的释明与指引,判决的实体公正便极难实现。
(四)法官或仲裁员观点的释明
此一释明亦可以表述为法官或仲裁员见解开示。这是释明权范围中最难以把握但又十分重要的一项释明。法官或仲裁员基于已有的事实、证据和当事人均知晓的案件线索和素材,在最终裁决之前,为使案件得以公平、高效、合理地解决,防止当事人不必要地揣摩法官或仲裁员的意思和观点,尤其为预防突袭裁判,法官或仲裁员在对案件形成初步判断的基础上,应当就案件的法律关系性质、法律行为效力等基本要素向当事人予以释明,特别是当法官或仲裁员的上述初步判断可能与当事人一方或双方的请求、主张、举证、陈述等存在较大甚或实质性偏差时,此种释明显得尤为重要。例如前述房屋联建纠纷案件中,申请人(投资方)的仲裁请求是继续履行合同并由被申请人(出地方)赔偿延误报批相关手续的违约责任,被申请人则以诉争协议无效为由抗辩,请求驳回申请人的全部仲裁请求。仲裁庭初步判断为合同无效,但未向申请人予以释明,申请人则坚信合同有效,请求继续履行。后仲裁庭裁决认定合同无效,驳回申请人的全部仲裁请求。尽管仲裁庭对合同无效的认定本身是正确的,但由于未对合同效力的初步判断进行必要的释明,申请人未能增加或变更选择性的请求,在败诉后不得不另行提起关于返还本金(投资款)和利息、赔偿实际损失的仲裁请求,申请人为此花费了又一次的仲裁费和律师费,并耽误了时间,对此申请人对仲裁庭和仲裁委员会非常怨怒。如果仲裁庭在形成初步判断后能够向申请人进行必要的释明,申请人可以提出选择性的仲裁请求,即先请求继续履行合同,若仲裁庭认定合同无效则请求返还投资款和赔偿实际损失,便可以一并彻底解决当事人之间的纠纷,避免诉累。
此处再举一例详述仲裁员法律观点释明之适用:在一起商品房买卖合同纠纷中,申请人的仲裁请求是认定被申请人违约,并由被申请人继续履行合同,向申请人交付房屋,同时承担迟延履行的违约责任。被申请人抗辩称,其与申请人签订的合同名义上是房屋买卖合同,但实际上双方的真实意思表示不是买卖房屋,而是融资关系,即申请人向被申请人提供房屋建设所需资金,被申请人到期返还融资款项并支付利息,合同中所约定违约金其实就是利息;为避免申请人的后顾之忧,防止被申请人到期无力归还借款,双方在融资协议外又签订了一份房屋买卖合同,所以双方的法律关系是名为买卖实为融资或信托。申请人则坚持双方之间系买卖合同关系,且只有房屋买卖合同中有仲裁条款而融资协议中没有仲裁条款。仲裁庭经过第一次开庭审理发现:在双方签订房屋买卖合同之前,双方确实签订了一份《融资协议书》,该协议书约定申请人通过信托方式向被申请人提供融资,融资规模为1亿元,具体操作方式则是先由申请人购买被申请人的不动产、尔后由被申请人提出解除合同、被申请人因单方解除合同而向申请人返还房款和支付违约金,违约金事实上含有利息性质。其后,双方签订了房屋买卖合同,又陆续签订了3份补充协议,对双方在房屋买卖合同项下的权利义务及合同的履行方式等作出了新的安排,其中,约定了在申请人支付购房资金1亿元后,被申请人即可以行使合同解除权,并可以向第三人出售申请人所购房屋,被申请人则向申请人返还购房款并支付违约金,违约金的数额相当于《融资协议书》中约定的资金利息。