其一，尽管规定了实质意义的释明权制度，但未能明确使用释明或释明权的概念，使得释明权制度缺乏统一的制度名称与学术概念，进而使得释明权制度的合法性与重要性仍然缺乏基本的制度渊源。
其二，对释明权的性质未予明确，法官向当事人进行释明到底是行使权利还是履行义务不清楚。由于释明权的性质不明确，使得释明权制度缺乏必要的约束机制，对法院应当行使而未行使或者不应当行使而行使释明权的后果未予规定。
其三，对释明权的适用范围缺乏明确的指引。尽管该司法解释列举了数种法官应当向当事人进行释明的情形，内容已经涉及到举证责任分配、举证期限、拟制自认、变更诉讼请求等方面，但域外理论与实际中公认的应当进行释明的诸多其他情形未予规定，使得法官很难把握到底在哪些情形下可以或者应当进行释明。
其四，对释明权的行使程序、原则、方式等亦缺乏相应的规定。例如，当法官发现法律行为的效力与当事人的理解或主张出现明显或重大不符时，法官应当如何向当事人进行释明、在何时可以向当事人进行释明、是向一方当事人进行释明还是向双方当事人进行释明、释明后若当事人仍然坚持自己的理解或主张将产生怎样的后果等，均为明确。
由于司法解释上述问题与缺陷的存在，加之理论上的模糊，使得实际中法官对待释明权缺乏应有的积极性与主动性，普遍的情形是消极对待释明权，能不释明的尽量不释明，甚至应当释明的也怠于释明。有的法官过分强调法院或法官的中立性，在整个诉讼过程中都显得消极被动，对当事人的不当陈述、主张、请求、举证等都置若罔闻，任其自然，根本不做必要的说明、询问、提示、使得当事人之间、当事人与法官之间都缺乏必要的沟通，最后极易造成突袭裁判，引发当事人的怨怒，而判决的执行也因此受到消极的影响。[6]
仲裁实际中释明权的适用情形同样不容乐观，尽管可能比法院的诉讼实践情形稍好一些。
四、释明权的适用范围
确定释明权的适用范围非常重要，但又难于精确，这是一个矛盾。适用范围过窄，难以发挥释明权的应有作用，而过宽又有越俎代庖甚至取代当事人处分其实体与程序权利之嫌。所以，确定明权适用范围首先需要明确的原则是宽严适度，避免过宽或过窄。[7]
笔者以为，释明权的适用范围可以包括以下四个方面：
（一）促使当事人明确其请求、主张的释明
此种情形通常是法官或仲裁员发现当事人的诉讼请求或仲裁请求、反诉或反请求本身，或其依据的案件基本法律关系的性质或法律行为的效力不清楚或不明确，即应向当事人进行询问，裨使当事人明确其请求或主张，包括排除不当的请求或主张。例如，在一起分时度假合同纠纷的仲裁案件中，申请人在仲裁申请书中提出的仲裁请求是确认合同无效，继而要求返还其已支付的合同项下的款项和赔偿其损失，但在事实与理由部分申请人却在极力说明被申请人在签订合同时对申请人进行夸大的宣传和虚假的陈述，引诱申请人上当，被申请人的行为构成《合同法》第54条规定之欺诈，申请人正是受了被申请人的此等欺诈才产生了缔约的想法。在经过两轮辩论后申请人仍坚持这样的观点。此时，仲裁员即向申请人询问其是否确认其认定合同无效的仲裁请求同时坚持受欺诈的事实，当得到代理人肯定的答复时，仲裁员向其提醒：若申请人坚持受欺诈的事实与理由，被申请人构成欺诈，则诉争协议的性质属于可不敢可撤销的合同，而不是无效合同，二者的权利主张期间、法律依据、举证事实、法律后果均不相同，仲裁庭不可能在认可申请人主张的欺诈事实的同时又支持申请人关于合同无效的请求。申请人的代理人此时表示：申请人的仲裁请求变更为请求撤销合同。试想此种情形如果仲裁庭不向当事人进行释明，即使查清和认可了被申请人欺诈的事实，也无法支持申请人关于认定合同无效的仲裁请求，而申请人又未提出变更或撤销合同的请求，仲裁庭不可能擅自变更其仲裁请求，其结果很可能是唯一的选择：驳回申请人关于认定合同无效的仲裁请求，而这样显然没有解决纠纷，申请人只能另行提起仲裁，徒增诉累。
