股东代表诉讼制度的特殊性决定了其判决的强制执行也具有自身的特色，这主要体现为强制执行过程中一些特殊措施的采取。
1、直接执行侵权董事、监事、高管、股东和第三人的财产
如果实施侵权行为的董事、监事、高管、股东和第三人有可供执行的财产，则法院的执行机关可以直接采取相应的执行措施，如冻结划拨存款、扣留提取收入、拍卖变卖财产等，这些和通常的执行方式并没有太大的差异。
2、拍卖、变卖或强制转让股东、董事、监事、高管股份
如果股东、董事、监事或高管除了股份以外没有其他可供执行的财产，法院可以将股东、董事、监事或高管的股份拍卖、变卖或强制转让股份，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》也做了相应的规定，其中第52条之规定，对股份有限公司股东所持有的公司股权，可以直接强制拍卖、变卖或者强制被执行股东按公司法的规定转让其股权；第54条规定对有限责任公司的股东所持有的股份，在征得全体股东过半数同意后，可采取拍卖、变卖或以其他方式转让；《若干规定》第55条规定对中外合资企业、中外合作经营企业的股本股权在征得合资或合作他方同意及对外经济贸易主管机关批准后，可以直接强制转让。如果有限责任公司的全体股东的过半数不同意转让但又不购买股份，只要强制拍卖、变卖或强制转让不损及公司和其他股东的利益，应当允许法院将侵权人的股份加以拍卖、变卖或者强制转让。
3、公司收购股东、董事、监事、高管股份
当持有公司股份的股东、董事、监事或高管没有可供执行的财产，但强制拍卖、变卖和强制转让程序都未能顺利进行，此时可行的途径是公司可以其对侵权人的债权作为对价收购侵权人的股权，并按照《公司法》第一百四十三条的规定自收购之日起十日内注销。这种做法已经在实践中得到了应用，“小股东无锡市南长区房地产经营公司等诉恒通公司利用控股优势地位以低值高估的房产向公司抵债属关联交易要求确认其侵权并赔偿公司损失案”即是典型的案例，该案中法院裁定以新江南公司对恒通公司拥有的债权人民币3642.6331万元作为收购款，收购恒通公司持有的新江南公司股份39593838股。收购后，新江市公司依法相应减少其注册资本注销股份。[50]
结语：实践继受和理论反思
从上文的论述可以看出，股东代表诉讼制度的引入并非简单的条文移植，而是需要经由司法实践不断丰富规则、完善程序。股东代表诉讼制度的设计总是试图在鼓励诉讼和限制滥诉、保护股东权利和维护公司利益之间取得平衡，而这些目的的实现和司法实践的总结、学说理论的检讨密切相关。[51]可以预见，股东代表诉讼制度作用的切实发挥需要经历一个“实践继受”而非“条文抄袭”的过程。我国《公司法》第一百五十二条的制定仅仅是“实践继受”过程的开始，人民法院在以后的股东代表诉讼司法实践中会遇到很多问题，如何样发掘判例资源、开展理论研讨，将是股东代表诉讼制度能否在中国成功运作的关键。因此，理论界和实务界不应拘泥于法条的诠释，而应当结合中国股东代表诉讼的实际状况不断反思制度架构和运作程序，唯有经过深入的理论反思，中国的股东代表诉讼才会兼具“适应性”和“适用性”，既能满足社会发展需要，又能方便司法适用。
【注释】作者简介：刘凯湘，男，湖南省攸县人，汉族，北京大学法学院教授、博士生导师。
关于股东为公司利益而提起的诉讼应当以何种名称称呼，学界存在分歧。在《
公司法》修订之前，部分学分以“代表诉讼”称之，参见段厚省：“略论股东代表诉讼”，载《政治与法律》2000年第4期，第33－37页，吴建斌：“股东代表诉讼制度及其在我国的建立和完善”，载《南京大学学报》2000年第1期，第80－84页，陈朝阳：“股东代表诉讼制度研究——兼论我国《
公司法》的立法完善”，载《现代法学》200年第10期，第110－113页；部分学者以“派生诉讼”称之，如胡滨、曹顺明：“股东派生诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第3期，第92－113页，杨路：“股东派生诉讼问题研究”，载《人民司法》2003年第4期，第36－40页，甘培忠：“论股东派生诉讼在中国的有效适用”，载《北京大学学报》2002年第9期，第17－25页。《
公司法》修订后学者们倾向于使用“派生诉讼”这一名称，因其更能体现“代位性”和“代表性”两个特点，但是日本、韩国和我国台湾地区普遍使用“代表诉讼”这一名称。“派生诉讼”和“代表诉讼”均是对“Derivative Suit”的翻译，故本质上没有区别。
较为详细的阐述参见周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载王保树主编：《商事法论集》，北京：法律出版社1997年版，第265页。
以美国为例，在衡平法院创造出派生诉讼制度以后，美国最高法院在Dodge v.Woolsey一案中首先处理这个问题，并且确立了股东代表诉讼的一般原则。该制度固然可以制止侵害公司利益的不法行为，但也可能影响公司正常运营，因此也有部分学者加以明确反对，其中最为著名的是1944年由Franklin W.Wood提交的Wood报告。基于这些因素，美国理论界和实务界一直试图在鼓励诉讼和限制诉讼之间寻找一个平衡点。参见王惠光：“
公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道”，载《商法专论——赖英照教授五十岁生日祝贺论文集》，元照出版社1995年版，第116－118页。
参见周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第43页。
参见前引王惠光文，第119－120页，第145－147页，第151－152页，第161－167页。
如在日本
公司法现代化的过程中，细化了原告认定规定、扩大了被告适用范围。参见前引周剑龙文，第44－46页。台湾地区修订后的
公司法降低了起诉股东的持股比例要求（由5%降到3%）。
相对台湾地区而言，我国《
公司法》降低了持股比例要求、扩大了被告范围、规范了适用程序。
这在《
公司法》修订前后的一系列股东代表诉讼案件表现的比较明显，如“张家港涤纶长丝长诉香港吉雄公司案”、“李丽诉陈刚案”、“朱传林诉赵建平侵害公司利益案”（五芳斋案）、“苏州新发展投资有限公司、兖矿集团有限公司诉四川宏达集团有限公司、四川宏达股份有限公司”（中期期货案）、“科达经营部案”、“大连盛道集团有限公司诉珠海市华丰集团有限公司”、“厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利房地产有限公司案”、“中添国际有限公司诉上海廷中实业有限公司”、“汪刚、谢光学、姚军诉潘石屹案”、“上海自来水公司诉上海辉煌实业总公司、上海海上国际赛艇俱乐部有限公司案”、“深圳市卢堡有限责任公司诉黄振汉、建辉投资有限公司案”、“深圳市外经发展有限公司诉广东核电投资有限公司案”、“无锡市南田区房地产开发公司诉恒通公司案”、“顺德市国信实业有限公司诉顺德市贸促信息有限公司”、“雷爱新诉蔡肇伟案”、“广州科技园建设有限公司诉广东珠江投资有限公司”、
在《
公司法》修订之前，有些法院不受理股东代表诉讼案件，理由是《
公司法》中没有股东代表诉讼的相关规定。参见吴建斌：“股东代表诉讼制度及其在我国的建立和完善”，载《南京大学学报》2000年第1期，第82－83页。对于受理的股东代表诉讼案件，各地法院的处理有所差异，如公司有被列为被告（如“大连盛道案”）、有被列为第三人，诉讼费用有按诉讼标的金额比例收取（如“中期货案”）、有参照非财产案件标准收取，有的坚持起诉股东必须符合同时持股原则（如“五方斋案”）而有的则不做要求。
也有学者称之为“同期所有权规则”，参看施天涛：《公司法论》，北京：法律出版社，2006年第2版，第442－443页。
需要注意的是，我国《
公司法》修订前最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）采取的恰恰是“同时持股原则”，其第四十四条规定：损害公司利益行为发生时持有并且持续持有公司股份的股东可以提起股东代表诉讼。
这可以看作大陆法系对“持股期限原则”的突破，和英美法系突破“同时持股原则”具有一致性。美国对“同时持股原则”的突破集中体现在美国法律协会（ALI）提出的“公开理论”（Disclosure Test），依据该理论，只要股东是在违法行为公开之前取得股票，均可以提起股东代表诉讼。参看The American Law Insititute ， Principles of Corporate Govermance， 7.02（a）（1），（1988）.
参见前引王惠光文，第127－127页。
参见前引王惠光文，第127－128页；周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第46－48页。
我国《
公司法》修订前最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）却认为有限责任公司股东所持股份不得少于10%。
参见前引王惠光文，第130页。
参见周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第44－45页。这里涉及到“主观要件”的立法模式究竟采概括模式还是列举模式的问题，如果明确要求起诉的股东必须有“充分而公正的代表性”，有助于法院审判但有碍于诉权行使，因为原告必须提供证据证明自己起诉的正当性；如果明确列举属于恶意的诉讼情形，通常要求被告提供充分证据证明被告存在恶意。
参见周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第45－46页。
最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）认为“被告”包括董事、监事、经理等高级管理人员以及控制股东，但是没有将实际控制人等第三人列入。
参见蔡立东：“论股东代表诉讼中被告的范围”，载《当代法学》2007年第1期，第153－159页。该文提出了确定被告范围的几个参考性因素，并认为“他人”的范围过于宽泛，应做限制性规定。
参见甘培忠：“论股东代表诉讼在中国的有效适用”，载《北京大学学报》2002年第9期，第21页。
参见胡滨、曹顺名：“股东代表诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第4期，第101页；此外也有学者主张将公司列为共同原告，杨路：“股东代表诉讼问题研究”，载《人民司法》2003年第4期，第39－40页。
参见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），北京：法律出版社1997年版，第95页。
参见孟祥刚：“公司股东代表诉讼的审理”，载《法律适用》2007年第4期，第22页。
参见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），北京：法律出版社1997年版，第112－128页。该部分详尽分析了美国、英国、欧共体指令、日本和我国台湾地区关于前置程序的规定。
参见王惠光：“
公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道”，载《商法专论——赖英照教授五十岁生日祝贺论文集》，元照出版社1995年版，第132－134页。
参见李卫国、向长胜：“试论我国诉讼代表诉讼制度的完善”，载《云南行政学院学报》2007年第1期，第146页。
以美国为例，美国虽然有十九个州采用了诉讼担保制度，但集中了多数大型公司的特拉华州、伊利诺州等并不要求提起诉讼的原告提供担保，其他一些州虽然有担保制度，但法院要求担保的条件相当严格，只有在法院认为股东代表诉讼不会为公司和股东带来任何好处时，法院才能要求原告提供担保。即使在要求提供诉讼担保的部分州，股东也可以通过累积股份或诉讼参加来免除担保责任。
参见“中国期货业首例股东代表诉讼案例聚焦，股东代表诉讼如何成为维权利器”，载于http：//news.tom.com/2005-12-20/000N/02882897.html，最后访问时间2007年12月20日。
参见甘培忠：“简评中国
公司法对股东代表诉讼制度的借鉴”，载于http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=32319，最后访问时间2007年12月20日。
参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第363－364页。
参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社2003年版，第114页。
参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第342页
同上注，第342－343页。须注意的是，我国民事诉讼法理论严格区分“和解”和“调解”。民事纠纷当事人就争执问题进行协商并达成协议，进而消灭争执的行为是和解；民事纠纷当事人在第三方的主持下，就争执问题进行协商并达成协议的行为称之为调解。就派生诉讼和解制度而言，持肯定说的学者似乎认为法院的参与会导致和解协议效力上的变化。持限制肯定说的学者则认为若法官自始介入和解过程，则和解之效力和判决之效力相同，对公司和原告外股东均具有约束力。
同上注，第344－345页。限制肯定说主张和解效力不及于股东和原告外股东，修正限制肯定说认为这会使被告处于不利地位，故主张和解效力及于受诉讼通知的其他股东。但如何认定“公告通知”的效力范围？股东收到通知是否即表示授权原告股东进行和解？这些问题尚值得探究。
美国法律协会（ALI）认为须根据“规定意旨及考量经济因素，要求以实务上可能之程度以及个人之情形通知，具体方法由法院裁量之”。参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第347页。
参见潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京：北京大学出版社2001年版，第235－236页。
参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第348页，第361－362页。
同上注，第348－351页。
参见王惠光：“
公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道”，载《商法专论——赖英照教授五十岁生日祝贺论文集》，元照出版社1995年版，第153－156页。
如Chareles v.Epperson & Co.，137 N.W.2d 605.（Iowa，1965），转引自前引王惠光文，第153页。
如Lynch v. Vickers Energy Corp.，429A 2d 497（Del.，1981），转引自前引王惠光文，第154页。
这些特殊的情形是：如果被告是多数股东且控制整个公司时，赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益；大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者，此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益；大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害，赔偿付给公司就使得这些股东额外获利；如果原公司因合并而消灭，则赔偿应直接给付给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。参见前引王惠光文，第155页。
参见Caly &Eisenberg， Cases and Materrials on Corporations，at 1018-1019.（6th ed.，1988）.此时不一定要求获得胜诉判决，只要原告的诉讼行为对全体股东是有益的，其他股东就应当分担部分诉讼费用。
参见前引王惠光文，第152－162页。
参见甘培忠：“简评中国
公司法对股东代表诉讼制度的借鉴”，载于http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=32319，最后访问时间2007年12月20日。
参见戴国、唐涛：“大股东侵害公司利益，小股东提起代表诉讼”，载于http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=238413，最后访问时间2007年12月20日。
参见甘培忠：“论股东代表诉讼在中国的有效适用”，载《北京大学学报》2002年第9期，第20页。
但实践中存在不同做法，在“小股东无锡市南长区房地产经营公司等诉恒通公司利用控股优势地位以低值高估的房产向公司抵债属关联交易要求确认其侵权并赔偿公司损失案”中，案件判决生效后，小股东南长区房地产经营公司和其所属公司新江南公司均提起强制执行申请，法院均予以受理。
参见无锡市中级人民法院民二庭：“股东代表诉讼案件的审理与执行探讨”，资料来源：http：//www.fsou.com/htm/text/， 最后访问时间：2007年12月20日.
有关股东代表诉讼制度理论基础的检讨，参见胡滨、曹顺明：“股东代表诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第3期，第92－113页。
