（二）、股东代表诉讼的被告
我国《公司法》规定董事、高级管理人员、监事以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东代表诉讼的被告，也即采用英美的“自由模式”，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。日本和我国台湾地区采“限制模式”，原则上将被告限制为董事，但随着司法经验的累积和学术研究的深入，被告的范围也得到了扩大，监事、股东、发起人等人员也可以作为被诉对象，并且这种做法最终为立法认可，例如日本在公司法现代化改革时就将发起人、清算人、以不公正价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东也列入了被告的范围。[18]由此可见，我国对于股东诉讼被告立法的“自由模式”符合股东代表诉讼的理论构造和实践需要，应值得肯定。但一百五十二条第三款中的“他人”如何解释，是否包括一切侵害公司合法权益的主体，尚是个值得探讨的问题。就司法实践的实际情形而言，被告多为控股股东、实际控制人、发起人、清算人等，[19]但出具虚假财务报告进而导致公司利益受损的会计人员或审计人员能否成为股东代表诉讼的被告？股东代表诉讼旨在保障公司合法权益不受侵犯，原则上任何侵害公司权益的行为都可以成为股东代表诉讼的对象，行为人也可以成为被告，但如果行为人已经通过其他方式承担了相应法律责任，那么法院在审查起诉时应对“他人”的外延加以适度限缩，以免行为人承担过重的法律责任。比如会计人员、审计人员如果在受害人提起的诉讼中已经承担相应的法律责任，那么他们不应在股东派生中再被课以相关的法律责任。[20]
（三）、公司和其他股东的诉讼地位
我国《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。在股东代表诉讼的司法实践中，法院有将公司列为被告，并且是作为名义上的被告以区别于实质上的被告，这和美国的通行做法一致。[21]公司拒绝行使诉权往往导致股东提起诉讼，但是这种消极不行使权利的状态并没有导致股东和公司之间的根本利益冲突，股东代表诉讼的“代位性”决定了股东和公司之间利益的一致性，因此将公司列为被告实际上有违股东代表诉讼的利益结构。司法实践中也有将被告列为第三人，学者多认为怠于行使权利的公司对原被告之间的诉讼标的不能再单独提起诉权，股东代表诉讼的结果会对公司权益有直接影响，因而可以将公司列为无独立请求权的第三人，这样既符合股东代表诉讼的立法目的，又有利于查清案件事实、准确适用法律。但提起派生诉讼的股东“代位”行使的是公司的诉权，并且胜诉利益原则上归属于公司，难谓“公司对诉讼标的无直接厉害关系”。因此公司作为“无独立请求权第三人”的诉讼地位观点同样值得检讨。[22]最高人民法院拟定的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）也曾做了类似的规定，即“股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼”。（第四十六条）
公司作为独立的法人，在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼，因此日本民事诉讼程序中的“诉讼参与程序”就值得借鉴和学习，也即公司在被告知股东提起派生诉讼后的一定期限内可以决定是否参加诉讼，如果决定参加诉讼就成为共同原告，如果拒绝参加诉讼则不成为股东代表诉讼的任何当事人。[23]我国《民事诉讼法》没有规定相应的诉讼参加程序，因而无法赋予公司主动权以决定是否参加诉讼，但司法解释或法院判决可以创设相应的制度，以充分保障公司在诉讼过程中的自主性，为股东代表诉讼制度的顺利落实创造条件。
如果其他股东以相同的理由参加诉讼，人民法院可以将其列为共同原告，但是我国《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）曾规定：如果原告增加诉讼请求，人民法院应当告知其另行起诉。为了保障诉讼的顺利进行，一般而言其他股东必须在第一次开庭之前提出请求并加入诉讼，在第一次开庭审理之后法院不能再允许其他股东参加诉讼。[24]
二、股东代表诉讼程序研究
（一）前置程序
股东代表诉讼是股东“代位”行使公司的诉权，如果公司自己愿意行使诉权或采取相关措施制止侵害行为，则股东应当尊重公司的决定。因此，各个国家和地区的公司立法都要求股东先向公司提起采取特定行动，如果公司采取了措施保障了合法权益，那么股东就不得提起诉讼。[25]
根据我国《公司法》第一百五十二条的规定，股东必须以书面形式向公司提出请求，并表明请求诉讼的目的、被告的姓名和诉讼的原因等内容，在公司收到请求后拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。需要注意的是，只要公司在股东请求后拒绝起诉或三十日内不予答复，不管其基于什么原因拒绝，股东均可以提起派生诉讼。
