（三）、刑事制裁的嬗变：从国家独揽刑罚权到“重新发现被害人”
“历来认为，调整个人与个人之间的关系的民法，和调整国家与个人的关系的刑法之间具有区别，民事责任与刑事责任，基本上也是具有各自的领域，而且正在试图将它们严格区分开来。但是，考虑到两者基本上都是在同一的法律体系之下发挥作为控制社会手段的机能的，因此，可以说，绝对将刑事责任与民事责任区分开来，也是很困难的。近年来，出现了重新考虑民事责任与刑事责任的范围，将民事责任与刑事责任联系起来考虑的倾向。在刑事责任方面，考虑的是，在刑法中，无论是定罪还是考虑量刑，都要考虑被害人方面的情况，另外，在刑法的制裁上，不仅和国家之间的关系，和被害人之间的关系也必须予以考虑。”[11]“在刑事法领域，随着近年来出现的‘重新发现被害人’的国际潮流，从被害人方面来考虑刑事法的动向也日趋明显。”[12]事实上，在刑事法律关系中，随着被害人地位的提升，传统上被认为是不平等的法律关系中也开始逐渐引进一些私法领域才有的概念（比如当事人合意）。我国学者陈瑞华教授也有类似观点：“刑事和解制度的出现，对传统的刑法理论、刑诉理论提出了三个挑战：第一，挑战了犯罪与侵权的严格划分，现代包括近代以来刑法学、刑诉法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分，认为犯罪是对国家统治的挑战，具有社会危害性了；而侵权具有私人的违法性、侵权性，在犯罪与侵权这种区分的基础上，产生了刑事诉讼中的国家追诉主义、实体真实探求主义的理念，民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则，这一系列的理念都非常重要，但在我看来，刑事和解制度的出现所带来的挑战在这方面有三个：一是犯罪与侵权概念的逐渐模糊，轻微犯罪侵权化。国家放弃追诉轻微犯罪，让位于被害人和被告人的和解协商，这实际上是突出了它的侵权性，在一部分有被害人的案件中，我们对犯罪的定义要不要重新讨论，还要不要过多地强调犯罪的社会危害性作为它的一个基本特征，有被害人的案件要不要强调它的私人侵权性也同样是犯罪的一个特征。二是刑事诉讼民诉化。刑事诉讼在轻微案件中按照民事诉讼的方法处理，尊重当事人的意思自由、采取处分原则。”[13]由此可见，“从某种意义上讲，刑事和解并不是对加害人完全不处罚，而是从国家为主导的刑事处罚，该为了以当事人之间的和解为主导的民事处罚了。”[14]
传统观念认为，刑事司法的中心是确定谴责和责任，采用国家与犯罪人相互争执的追诉和防御的模式，在加害人过去的犯罪行为的基础上，实现罪责刑之间的均衡；在这种司法当中，被害人基本上不参与或者在极为有限的范围内参与刑事诉讼，可以说，传统以及现行的司法是以“以恶制恶、恶恶相报”的报应观念为中心的司法，司法过程由专门的法律专家代理，按照事先设定的程式，由国家统一进行，司法的结果，只能是在胜负或者有罪无罪之间二者择一。实际上，这样做并不合适，正如周光权教授所言：“仍然坚持传统的刑法思维，偿情况，较少考虑被害人的期待，不考虑刑罚执行社会化的潮流，肯定是不行的，也无助于纠纷的最终解决，刑事和解制度的推行，可以通过被害人和犯罪人之间的沟通与交流，最大限度地化解矛盾，平服被害人的情绪，使得被害人及时得到赔偿，从而实现纠纷的终局性解决，使得司法活动取得良好的社会效益。”[15]刑事和解论认为，司法的中心是解决纠纷和冲突，应当采用标准化的直接对话方式。以实现犯罪人的补偿和其所引起的损害之间的平衡为中心，追求将来关系的恢复；在这种司法中，被害人有获得事实真相的机会，并被告知相关信息，相关社区是促进修复关系的重要角色，和相关犯罪人之间的联系紧密。司法过程以加害人和被害人为中心，法律专家只是起辅助作用，在这个过程中，加害人倾听被害人的心声，产生悔悟，并愿意以实际行动获得被害人的谅解，在国家或者有关机构的主导下进行，司法的结果是同时满足被害人和加害人双方的需要，实现双赢。[16]“过于坚持刑法的强制性，否认刑罚之外的制度对于犯罪处理的意义，本身就是不太现实的，换言之，将刑法完全与强制等而视之，无论如何都是不妥当的，可以在保留并限制刑法强制的情况下，引进刑罚之外的新机制，在公众与刑法之间建立一种合作态度，增进公众与刑法的沟通。”[17]
