2.1保护性医疗措施的判例和立法例
在此种情形下,适用医生治疗特权的标准是“合理的医生”标准。这是1970年在美国夏威夷州Nishiv.Hartwell案所确立的标准。1972年联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭在Canter-buryv.Spence案中也裁判适用医生治疗特权。法院认为,只有从医学角度看,告知患者治疗的危险会带来对伤害患者的威胁而使告知不可行时,适用医生治疗特权才是适宜的。并指出,即使可以适用医生治疗特权,医生也必须向患者提供与治疗有关的对治疗无害的信息。所以这并不是普遍适用的特权。
日本《医疗法》第一条第二项规定:“医师、牙医师、药剂师、护士及其它医事人员,在提供医疗时,必须对患者作适当说明使其明了相关事项。”不过,若患者患有癌症等重症时,医师应否尽告知义务呢?由于患者对其病情有知的权利,理论上医师应尽说明、告知义务。但是,如果据实告知,致使患者情绪低落,或是有自杀的念头,则是否应全部告知呢?在日本最高法院在此类判例中,就医师对于疑似患有肝癌的患者,未尽告知义务所持的见解认为,癌症病情的告知是属于特殊医疗领域的说明问题,不同于感冒等一般病症的说明、给药、或是手术内容、看护方法等日常诊疗活动的说明问题。原则上,医师应将患者所患的病症、病情及医疗行为的性质、结果,可能伴随的副作用或危险性等据实告知患者,这样才能使患者做出合理的决定。惟若患者罹患不可治疗或治疗率偏低的病症时,倘据实告知病况或治愈率的结果,将使病患承受重大打击,致深陷不安、恐惧、悲伤或自暴自弃或自杀,当医师与患者的沟通越深,则越了解患者,并能得到患者高度的合作时,不但可提高其个人判断的敏锐度,同时亦能为患者将科技的功用,利用至最大极限,发挥医疗最高的效能。此对医疗显有不利影响说明的保留,即上述“医师的医生治疗特权”。不过,医生治疗特权的使用,影响到医师及患者的权益,为避免争议,故至少应在病历表加以明确记载,以作为未履行告知说明义务的凭证。
《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第十一条规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”可见,这种保护性医疗措施仍为我国社会普遍承认并接受。