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论网络证券交易技术风险承担规则

  

  技术的广泛应用增加了人类的风险,但风险问题仍要依靠技术进步来解决。技术成了风险的原因、定义媒介和解决方式。例如,电脑千年虫问题源于技术,人类在思考解决这一问题时并不放弃使用电脑,而是通过技术方法解决。网络证券交易技术风险多数是由网络技术不完善引起的,风险承担应以促进网络技术的进步为出发点,制度设计应具有鼓励技术创新的功能,促使当事人尽量采用信息网络技术的最新成果,以防范、控制网上交易风险。这一过程可描述为:风险发生——当事人承担风险,增加了交易成本——为了降低交易成本,要求有更新、功能更强的安全技术——这种需求反馈于市场——市场提供新的安全技术。 


  

  (二)遵循公平原则和鼓励技术创新的理念,网络证券交易技术风险承担的具体规则包括:[21] 


  

  1.可控制性规则:风险分配给较有能力控制风险的一方 


  

  风险是客观的,人们不能消除风险。但随着人们对风险发生规律认识的深入和预测能力的增强,人们可以控制和减少风险给人们带来的损失,减少导致风险发生的因素,将风险分散或控制在人们可承受的范围内,这就是风险的可控制理论。[22]风险的可控性表明,当损害不可归责于任何一方时,即任何一方在主观上都具有不可非难性时,损害就应该由最能够控制风险的一方承担,以促使当事人发挥主观能动性,探索风险的发生机制,认识风险发生规律,采用先进的技术,最大限度地控制和减少各种风险的负效应。买卖合同中交付转移风险就是这一规则的体现,标的物在交付后,标的物由买受人直接控制,其最能有效地防范风险的发生,因此标的物交付后产生的风险应由买受人承担。 


  

  2.可预见性规则:风险分配给较有经验或能力预见风险的一方 


  

  风险的预防比风险发生后的补救更有效。有经验或能力预见风险的人,其可以有效防范和控制风险,从而减少风险造成的损失。当事人均无法控制风险的发生时,由较有经验或能力预见风险的人承担。产品致人损害的风险由生产者承担就是这一规则的体现。现今日益增加的复杂技术削弱了消费者在市场上对风险进行理性选择的能力,消费者一般无法知道他们要支付多少金钱以获得一种可使用且危险相对较小的产品,即使知道某种产品的风险,消费者也不能预测伤害的经常性、严重性和可能性。[23]与消费者相比,生产者更容易了解产品缺陷,更有能力预见和防止产品可能发生的风险。因此,许多国家的产品质量法规定:产品致人损害的风险由产品制造者承担。 


  

  3.效率规则:当事人均无法预见和控制风险时,风险分配给能够有效率的处置风险的一方在当事人均无法预见和控制风险时由最有效率处置风险的人承担风险,是风险分配效率价值的具体体现。效率原则包含两层含义:一是由能够以最低成本防止风险发生的一方承担风险,以达到降低交易成本、提高经济效率的目的,从而防止社会资源的浪费;二是由能够有效地进行技术创新以降低风险的人承担风险。如在票据伪造风险承担制度中,一般由金融机构承担票据伪造的风险,因为技术创新活动均由金融机构进行,金融机构最有能力进行技术创新以降低票据被伪造的风险。 



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