(三)制度成本问题。改变一项制度,必须顾及其制度成本问题。首先,先次序抵押权清偿后,抵押权事实上仍然存在,法律也必须承认即使没有被担保的债权存在,抵押权也仍然存在的事实。然而,承认这一事实却与抵押权的从属性特征相冲突。而抵押权的从属性却是抵押权三大属性(从属性、不可分性和物上代位性)中最重要的属性,其制度基础相当坚实;其次,由于抵押权存在,却没有相对应的债权人存在,就有必要承认“所有人抵押制度”,使抵押权能够存在于所有人自己的财产上。《德国民法典》就是以此为前提来构建其抵押权次序固定主义的。如此,我们不仅要承认后生性的所有人抵押权,还必须承认原始性的所有人抵押权,因为作为保证抵押权证券化的前提,仅仅后生性的所有人抵押权并不足以支撑抵押权的证券化。上述说明,单兵独进的一项制度并不能使其发挥应有的作用,它必须依赖于其共生共存的“制度链”,而这一切,则涉及到对抵押权基础理论的重构问题。因此,我们必须打破现行的理论框架,重新构筑一个新的理论构架,但这一新的理论构架却未必适用于我国。正是基于此,一些学者才担心,采取次序固定主义,将导致我国整个法律体系的不和谐,破坏现已于抵押物上设立的稳固的法律关系,并将为之付出甚巨代价。这就是制度成本问题。
四、结语
综上所述,单纯就一项制度进行优劣评判,并不能作为我们取舍该制度的所有依据,如果我们选择一项必须为之付出很大代价却无法实施的制度,即使这项制度再好,这种选择也是一种失败的选择。基于这种逻辑判断,笔者认为,现实的选择自然就是采“折衷说”——维持原来抵押权次序升进主义,尽量克服次序升进主义所滋生的弊端。与此同时,在一定情形下承认次序固定主义。由于同一物上之抵押权与所有权混同时,不承认抵押权的存在将造成明显的不公平,因此,应当允许该抵押权有对抗后次序抵押权的效力。当然,单承认一种情形下抵押权次序的固定性,并不能完全解决因次序升进所衍生的所有公平问题。因此,回归到价值判断上,“折衷说”也仅是当前采现实主义态度下的一种实用性选择。如果今后条件具备,仍然应当采次序固定主义。但这不仅需要法律制度的积极变革,更需要社会实践的有力支撑。
【注释】作者简介:陈祥健,福建社会科学院法学研究所研究员。
史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第282页。
史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第616页。
姚瑞光:《民法物权论》,第147页。转引自陈华彬:《
物权法原理》,国家行政学院出版社1998年4月版,第615页。
陈华彬:《
物权法》,法律出版社2004年4月版,第501页。
陈本寒主编:《
担保法通论》,武汉大学出版社1998年11月版,第182页。
王利明:《
物权法研究》,中国人民大学出版社2002年5月版,第556—558页。
梁慧星主编:《中国
物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年3月版,第654页。
《
担保法》第
1条规定:“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。”可见,保障债权的实现是《
担保法》的主要目的。