其三,后次序抵押权人确有不当得利之嫌。后次序抵押权人是否有不当得利之嫌,可以在与相对人利益的此消彼长中得以判断。换言之,抵押权人得利是否“不当”,主要看其得利是否“正当”。对债务人而言,因后次序抵押权次序在后,抵押权人必然提出苛刻的放债条件。如前所述,既然苛刻条件已经提出,其抵押权就没有理由升进;相反,如果有理由升进,就没有理由提出苛刻条件。然而,抵押权人却在提出苛刻条件之后又得以升进,并得以完全受偿,这种情况下的得利显然不合理,而不合理地获利就是不当得利。对一般债权人而言,在固定主义原则下,当先次序抵押权消灭时,其即转为债务人的一般财产,此为一般债权人的受偿创造了机会。如前所述,在次序升进主义原则下,一般债权人的受偿机会被“挤占”,后次序抵押权人获得了本不应该获得的利益,这也是不合理的,因此也是一种不当得利。
上述可知,次序升进主义是以“挤占”他人利益为前提的,并对与之相关的相对人都构成了不公平。因此,单就一项制度的优劣进行价值评判,显然没有理由认为次序升进主义比次序固定主义更好。
(二)实用性问题。单从价值判断上说,次序固定主义较好。但是,选择一项法律制度不能只从纯而又纯的价值上进行判断,还必须考虑在该项制度本土化过程中所可能产生的问题,这就是实用性问题。事实上,次序固定主义不仅具有维护公平正义的作用,同时对于抵押权证券化的实现也具有重要意义。换言之,实现抵押权证券化,必须以抵押权次序固定主义为前提,即抵押权次序固定,意味着即使先次序抵押权所担保的债权消灭,其抵押权所支配的交换价值仍然恒定不变,这就为先次序抵押权的继续存在打下了基础。这样,先次序抵押权就从其所依附的债权中独立出来,从而使抵押权证券化成为可能。而在抵押权抽象化和证券化过程中,承认所有人抵押权是必不可少的。因为所担保的债权消灭后,若抵押权还能存在,就等于承认了其为抵押物所有人所有,也即,承认了所有人可以在自己的所有物上设定以自己为抵押权人的先次序抵押权。可见,上述制度是捆绑而生的。
从制度功能角度出发,一项制度设立的目的应在于能够使该制度发挥应有的作用。而承认所有人抵押制度及采纳抵押权次序固定主义的目的,除为了追求公平正义外,还在于促其实现抵押权证券化。然而,正如一些学者所说的那样,在我国,实现抵押权的证券化是没有现实基础的。从实践上考察,我国证券市场的历史并不悠久,市场发育程度也不高。迄今为止,无论证券市场还是金融市场,都未有使抵押权证券化的任何实践。从各国立法例看,抵押权分为保全性抵押权与流通性抵押权,而用作投资回收之手段,以确保流通安全与确实的抵押权,为流通性抵押权;相反,专以债权担保为目的而不以流通为目的的抵押权,则为保全性抵押权。从我国《担保法》规定的情况看,我国《担保法》中的抵押权均为保全性抵押权,这从《担保法》第一条有关“立法宗旨”的规定中即可得到说明。[8]抵押权的流通性是抵押权证券化的制度基础,既然我国的抵押权是一种保全性抵押权而非流通性抵押权,自然也就没有实行抵押权证券化的制度基础。因此,要为一项尚缺乏现实基础和制度基础的实践活动提供一项“制度供给”,显然是不现实的,尤其在这项制度的供给必须以改变现有法律制度为代价的时候,我们就更不能不考虑其现实实用性问题了。