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抵押权次序立法例的多视角评判及其选择

  

  上述任何一个见解均代表着一种立法例,究竟应采哪一种立法例为优,颇值得研究。笔者认为,我国在取舍上述立法例的时候,需要分层次考虑如下几方面的问题: 


  

  (一)价值判断问题。撇开其他问题不谈,单就一项制度进行优劣评判,应当说,次序固定主义优于次序升进主义。这首先由于次序升进主义在公平问题上确实存在着难以克服的弊端。正如“固定说”所质疑的那样,次序升进主义至少在如下三方面存在着公平性问题: 


  

  其一,对抵押人不公平。无论抵押物的价值是否足以清偿所有的债权,后次序抵押权的设定都会使抵押权人产生一种无法充分受偿的忧虑。基于此,后次序抵押权人通常都对债务人施以比先次序抵押之债务人更为严苛的放债条件,这使后次序抵押人需要付出比前次序抵押人更高的代价。当抵押人已经付出更高代价,而后次序抵押权却没有在原有的位次上受偿,而是由于先次序抵押权的消灭而升其位次,从而获得了本无法获得的清偿的时候,我们有什么理由要求后次序抵押人付出更高的代价呢?因为从最终受偿的情况看,后次序抵押权人并没有出现原先所担心的无法从抵押物价款中充分受偿的情况,但却基于这一担心而使抵押人付出了更高代价,这对后次序抵押人来说显然是不公平的。因此,如果抵押人付出了更高代价,抵押权人就应当固定在原有的位次上受偿;相反,如果抵押权人因位次升进获得了更高的受偿,他就没有理由要求抵押人付出更高的代价,否则对抵押人就是一种不公平。现在的问题是,由于后次序抵押权人对于能否因次序升进而得以充分受偿无法准确预计,因此出于保险起见,后次序抵押权人往往都提出了苛刻的条件。换言之,抵押权人既可以以次序升进的原则受偿,又要求抵押人付出更高的代价,这对抵押人来说就是不公平。主张“升进说”的学者提出,后次序抵押权人接受抵押是基于对前次序抵押权人放弃抵押权的“合理期待”,当其期待实现时,其受偿并非不当得利。但问题在于,他的这种“期待”通常是以抵押人付出更高代价以及“挤占”一般债权人的受偿份额为前提的,如果把要求抵押人付出更高代价和“挤占”一般债权人的受偿份额当作一种“损害他人利益”来理解的话,能说明其次序升进是公平合理的吗? 


  

  其二,对一般债权人不公平。在次序固定主义原则下,先次序抵押权因抵押权实行以外的原因消灭时,先次序抵押权并不消灭,而使之归债务人或抵押人所有,留归一般债权人受偿。若如此,债务人财产上的抵押负担得以解除,无疑增加了一般债权人的受偿机会。倘若依次序升进主义,先次序抵押权因抵押权实行以外的原因消灭时,后次序抵押权得以升进,这使原本可以解除抵押负担的财产又重新进入了受抵押的状态,而当后次序抵押权升进并最终获得受偿时,显然就“挤占”了一般债权人的受偿份额,这对一般债权人来说就是一种不公平。虽然有学者提出,因为一般债权人对以抵押物偿债的可能性多大存在着明确的预期,若其担心会减少受偿机会,他可要求债务人提供其他财产担保,以克服受偿机会被挤占的问题。但是,法律明确规定“抵押权次序升进原则”,这本身就有“侵夺”一般债权人受偿机会之嫌;同时,倘若债务人没有其他更合适的担保方式,或者其总财产不足以供一般债权人受偿时,次序升进怎能不损害一般债权人的利益呢? 



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