第二、毋庸讳言,我国建国初期从前苏联引进的“法是经国家政权制定或认可的,反映统治阶级意志的,而由国家的强制力保证其适用的行为规则(规范)的总和,其目的在于保护、巩固并发展有利于适合于统治阶级的社会关系和社会秩序”[11]等国家主义法律观,在我国转型期内仍然具有很强的“生命力”,特别是仍在极大地影响着我国立法机关的立法思维。一般来说,国家主义法律观的核心观念就是“权力支配法律”;也就是说“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告,其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。这些人是或应该是受制于主权者的权力……”。[12]正是在这种“权力支配法律”的国家主义法律观影响下,我国立法机关所制定的规范国家机关或其授权组织职权的实体性或程序性法律,往往违背“权责一致原则”,具有十分浓厚的“职权主义”色彩。其突出的表现是:在有关实体性或程序性法律中,各种具体的法律规范往往仅规定了国家机关或其授权组织的职责,而未对其不履行职责所应承担的法律责任予以规定。由于国家机关或其授权组织本身具有“自发的反对规范化的要求”,[13]同时“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不移的经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”;[14]因此,由这些法律规范所构成的实体性或程序性法律,实际上是很难为国家机关或其授权组织所严格遵循的,当然其也不具有规范国家机关或其授权组织职权的功能。正因为如此,国家机关或其授权组织在这样的实体性或程序性法律规范下所进行的行为,实际上就是一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用失范行为”。这一类型的“法的适用失范行为”,也可以称之为违背“权责一致原则”的“法的适用失范行为”。
三、转型期“法的适用失范行为”的规制之道
虽然“法的适用失范行为”是我国转型期内必然存在的一种特殊的“法的适用行为”。但是,这种“法的适用行为”本质上并不具有法治意义上的合法性和合理性,还很有可能造成转型社会利益分配的不公平。如果我国转型期内对这一特殊的“法的适用行为”不能逐步予以规制直至完全消除,那么其存在必将极大的阻滞我国转型的进程,甚至还会妨碍我国建立法治国家目标的最终实现。因此,从严格的法治主义要求出发,通过法律制度的变革逐步规制这一行为,是当前我国迫切需要完成的一项重要任务。具体来说,当前我国立法机关要通过法律制度的制定和完善,规制转型期“法的适用失范行为”,主要可以从以下三个方面入手: