但是,我国转型期的情况则存在着一定的特殊性。这种特殊性主要体现在:我国转型期内法律制度尚不健全,不可避免地会存在“法律乏范状态”——某些国家机关或其授权组织的职权“没有受到实体性或程序性法律的规范”。但是,“转型中的社会又存在着对于国家机关或其授权组织职权行使的内在需求”,即使在这种“法律乏范状态”下,国家机关或其授权组织也必须行使其职权。因此,我国转型期内国家机关或其授权组织法的适用活动中,必然会存在“没有受到实体性或程序性法律的规范”的“法的适用失范行为”。换言之,“法的适用失范行为”在我国转型期内法的适用活动中存在,具有一定的必然性。
二、转型期“法的适用失范行为”的主要成因
如前所述,我国转型期内“法律乏范状态”的存在,亦即某些国家机关或其授权组织职权“没有受到实体性或程序性法律的规范”情况的存在,是我国转型期“法的适用失范行为”存在的根本性原因。而我国转型期内之所以存在某些国家机关或其授权组织职权“没有受到实体性或程序性法律的规范”的情况,其具体原因主要在于:
第一,与西方国家自然演进的法治历程不同,我国以法治为目标的转型走的是一条“人为推进型”的道路,即试图在较短的时期内达到西方国家历经百年才得以逐步实现的目标。正因为如此,转型伊始,我国立法机关即将尽快“建立法治国家的法律体系”作为首要的工作任务。例如,早在转型之初,我国八届人大常委会就提出了一个雄心勃勃的立法规划,即要在五年内争取制定法律152件,其中必须完成的115件,而待条件成熟安排审议的仅为37件。[8]对于我国立法机关而言,要在较短的时间内完成“建立法治国家的法律体系”如此繁重的任务,一般来说,除了采取定任务、定班子、定时间的“三落实”措施,全力开展起草工作之外,[9]通常也只能够采用所谓“宜粗不宜细”的立法策略,以尽量提高立法的速度。而在这种立法策略之下,我国立法机关所建立的法律体系必然会具有“过于粗疏”的特点。其体现在规范国家机关及其授权组织职权的法律上就是:某些规范行为主体职权的实体性或程序性法律“缺位”;或者某些规范行为主体职权的实体性或程序性法律中某些必要的法律规范“缺乏”。当然,这种情形的存在,必然会导致国家机关或其授权组织,在其职权没有受到任何实体性或程序性法律规范的情况下,“不得已而为之”——根据所谓“职权推定原则”,进行某种违背“职权法定原则”的“法的适用行为”。[10]而这一所谓“法的适用行为”,由于其实质上并没有受到任何实体性或程序性法律的规范,实际上就是一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用失范行为”。这一类型的“法的适用失范行为”,也可以称之为违背“职权法定原则”的“法的适用失范行为”。