由于法理学意义上的法的适用行为,根据行为主体的不同,可以分为行政执法行为和司法行为两种基本类型;因此,转型法律学意义上的我国转型期“法的适用失范行为”,通常也可以根据行为主体的不同,划分为“行政执法失范行为”和“司法失范行为”两种基本类型。前者是指,我国转型期内行政机关或其授权组织法的适用活动中,必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。后者则是指,我国转型期内司法机关法的适用活动中,必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。
这里有必要强调指出是,我国转型期“法的适用失范行为”仅仅只是转型法律学意义上的一个重要论题,而并非是一个法理学意义上的新概念。因为,从法理学意义上来说,法的适用行为要么属于合法行为,要么属于违法行为,不存在所谓“游离于合法行为与违法行为之间的中性行为”。[4]当然,“司法失范行为与司法违法行为二者之间存在着一定的联系,但并不完全等同”等观点也是十分偏颇的,有必要予以修正。
一般来说,我国转型期“法的适用失范行为”主要具有以下三个方面的特征:
第一、行为主体的特定性。我国转型期“法的适用失范行为”的行为主体是国家机关或其授权组织,即行政机关或其授权组织,以及司法机关。除国家机关或其授权组织之外,其他任何社会组织和个人都没有“法的适用”的权力,它们实施法的行为都仅仅属于“法的遵守行为”。因此,国家机关或其授权组织之外的其他任何社会组织和个人,都不能够成为“法的适用失范行为”的行为主体。
第二、运行方向的任意性。我国转型期“法的适用失范行为”,是我国转型期内国家机关或其授权组织法的适用活动中,存在的“没有法律的规范而失去了法律控制”的一种“法的适用行为”。由于这一“法的适用行为”“没有法律的规范而失去了法律控制”,因此,其运行方向实际上是由国家机关或其授权组织的自身意志以及所受到的外部影响力所决定的,相对于国家机关或其授权组织受到法律规范的法的适用行为而言,其运行方向具有极大的任意性。
第三、行为存在的必然性。如果从严格的法治主义立场而言,“法治意味着政府的全部权力必须有法律依据,必须有法律授权”,[5]“每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着有限的授权。否则,它们的行为就是侵权行为。”[6]因此,就一般情况而言,在法治国家中国家机关或其授权组织法的适用行为是受到了实体性或程序性法律严格规范的——即使是国家机关或其授权组织的所谓“法的适用自由裁量行为”,也受到了相应程序性法律的严格规范。[7]因此,在法治国家中,如果国家机关或其授权组织法的适用行为失去了法律控制,就是一种既不具有任何合法性,也不存在任何合理性的违法的侵权行为。