转型期法的适用失范行为新探
张辉
【摘要】我国转型期法的适用活动中存在一种区别于“法的适用自由裁量行为”的“法的适用失范行为”。其主要成因是，国家机关或其授权组织的职权“没有法律的规范”，以及“规范的法律无规范的功能”。当前，我国立法机关应改变“宜粗不宜细”的立法策略，以及“职权主义”的立法思维，并且加快以保障社会民众基本权利为目标的立法步伐，以通过法律制度的变革对这种行为予以有效的规制。
【关键词】转型法律学；法的适用；失范行为
【全文】
当前，我国正处于“建设社会主义法治国家”的转型期。在这一转型期内，我国国家机关或其授权组织法的适用活动中，存在着一种特殊的“法的适用失范行为”。这一行为有悖于法治主义“职权法定原则”，其存在必将妨碍我国转型目标的实现，因此必须采取措施对其予以有效的规制。在我国转型之初，笔者曾与学界同仁从法理学的视角，对这一行为中的“司法失范行为”进行过一些探讨，[1]但是，现在看来当时的观点存在着许多偏颇之处，有进一步修正的必要。鉴于此，本文拟重新以转型法律学为视角，[2]对我国转型期“法的适用失范行为”进行较为全面的审视，并对这一行为的界定、主要成因，以及规制之道进行一些新的探讨。
一、转型期“法的适用失范行为”的界定
从广义上来说，法的适用行为，是国家机关或其授权组织依法运用国家权力，将法的一般规范适用于具体的人或事，调整或保护具体社会关系的一种行为。根据行为主体的不同，其通常可以分为行政执法行为和司法行为两种基本类型。前者是指，行政机关或其授权组织行使职权，贯彻实施法律的具体行政行为。后者则是指，司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门行为。
所谓“失范”，原是失范行为社会学[3]中的一个概念，本是指行为主体的活动与行为违反或偏离了某种现行的社会规范。由于法律是一国现行社会规范中，最具显性和刚性特征的一种社会规范，因此，如果行为主体的活动与行为违反或偏离了法律，也可以看作是一种“失范”。本人认为，我国转型期内必然会存在“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用行为”。这一特殊的“法的适用行为”由于“失去了法律控制”，也可以称之为“失范行为”，即转型期“法的适用失范行为”。简言之，从转型法律学的视角来看，我国转型期“法的适用失范行为”，即是指我国转型期内必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。
