由于长期缺乏处理宪法案件的实践,我们在法律论证能力上存在明显的不足。最为典型的例子就是2001年的齐玉苓案。我们呼唤了多少年的“宪法司法化”,然而当一个依据宪法裁决的案件真的出现的时候,我们的反应显得非常慌乱。尽管受教育权的条文赫然列于宪法的文本,尽管从抽象的价值甚至平常人的良心出发我们都可以做出判断,但我们在一开始却无力进行严格的法律论证和三段论推理。在齐玉苓案之后,又有很多的事件被作为宪法案件或者事例去分析,尽管我们可以看到宪法学界在法律论证能力上的显著提高,但分析的草率、混乱、逻辑跳脱甚至强词夺理仍然经常出现。
更为危险的是,在一些宪法问题的争论中,还经常会出现用政治判断取代宪法判断的现象。例如关于物权法草案违宪与否的争论,可能是因为介入争论的更多是宪法学界以外的学者以及公众,这一争论过程中我们更多看到的是“左”“右”之争、保守与改革之争或者不同利益群体之争,而不是本来最应该成为争点的宪法解释、宪法论证之争。秦前红教授认为“(物权法草案争论中)泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式,都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析”[14],应该说切中了问题的关键。实际上,中国宪政实践中的很多问题都是以政治判断取代宪法判断的方式解决的,这种政治判断有时候显得非常粗暴简单,即便是支持这个政治判断的人也会觉得生硬和唐突。人们在其中感受到的是赤裸裸的政治。虽然我们赞同宪法学者通过政治哲学层面的价值判断和政治科学层面的实证分析去充分把握政治,但如果直接用政治取代法律,那么政治所遵循的就只是丛林法则。在这样的思维之下,法治的安定性与宪政都是无法实现的。