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物的瑕疵担保责任的定性与定位

  (四)统合说带来的负面影响
  不难发现,按照瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的观点,使得违约责任内部极不和谐,类似拉郎配,同床异梦,各行其是。只有大幅度地修正违约责任的概念,必须将违约责任类型化,才符合逻辑,才会避免错误,才能适用法律时避免失当。例如,第一,必须把违约责任重新分类,即指出存在着一种瑕疵担保责任的类型。第二,在违约责任的成立要件上,必须申明:有的违约责任的成立,需要债权人在质量异议期间主张标的物存在瑕疵,其他类型的违约责任则否;第三,扩张违约责任的方式,把解除合同、代物清偿等作为违约责任的方式。其缺点是显而易见的,一是通说没有将代物清偿界定成违约责任,把合同解除作为违约责任的方式也只有部分学者;二是在揭示违约责任的性质、描述违约责任的构成要件时必须多费笔墨,三是难以说代物清偿是责任方式,合同解除也并非在任何情况下都是违约责任的方式。第四,在概括违约责任时颇感棘手,增加许多就消极特征立论的成分。第五,从守约方方面或者说从权利角度观察,请求承担违约责任的权利都是债权。可是,按照瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度中的模式,代物清偿既不属于既有交易关系中的内容,也不属于由既有交易关系转化而来的价值补偿关系的组成部分,而是属于另外一个交易关系中的成分,从权利的角度看,属于第一性的债权债务,而非违反第一性义务所产生的第二性义务。减价,从权利的角度看是减价权,按照有力说,它在性质上属于形成权。合同解除,在违约行为作为事由场合,守约方享有解除权,解除权也是形成权。我们知道,一个事物的解决可以有几种方案,包括简单的方案和复杂的方案,如果两种方案所达成的效果一样,则不宜采取复杂的方案。据此可知,违约责任所对应的权利如此多样化和复杂化,至少不能说是上策。第六,一般意义上的违约责任统一适用诉讼时效制度。可是,在瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度中的模式下,代物清偿由合同期限及履行期限管辖,不适用诉讼时效制度,并且,由于代物清偿为实践合同,合同生效之日也是债务履行完毕之时,诉讼时效制度无适用余地。减价权、解除权都属于形成权,按照我国民法理论,应当适用除斥期间而非诉讼时效。
  因为两者之间存在的上述差异,不允许在法律保护的后果论上做出完全相同的处理,所以,不得不作出例外规定。否定或者限制追完请求,例外地肯定即时无催告解除,允许有偿合同中存在不以可归责事由为构成要件的减价请求权(其实质上属于合同的部分解除)等,就是其中一例。即使通过重新构建给付障碍法,从法典中消除独立的瑕疵担保责任制度,在后果论上也不得不留下其实质性的东西。实际上,德国新法就保留了它。另外,即使消除自始不能和嗣后不能之间的区别,使两者一体化,从而消灭被摆在嗣后给付障碍地位上的“履行不能”类型,并把风险承担制度也纳入债务不履行制度之中,使之在体系上一体化,但是,只要履行不能的现象在事实上、社会上实际存在,在以履行请求权为第一位保护手段的法律救济体系之下,完全的一体化是困难的,也是不合理的。事实上,德国新法没有接受当初胡佛提倡的一体化构想,而是在法律后果论上,针对不能、迟延、不完全履行(不符合约定的履行)、相当于自始给付障碍的瑕疵担保责任以及相当于嗣后给付障碍的风险承担的情况,分别制定了相应的特殊规定。对这一事实,我们不应当忽视。据说,在那以后,胡佛本人也承认自己的构想来自于英美法上的想法,欠妥。胡佛的提案发表之后,下森定教授阅读了提案,就公开发表了批评性意见,认为在以履行请求权为第一位保护手段的法律体系之下,要想把它们完全一体化是困难的,而且也是不合理的。这次修改没能涉及到的无偿合同给付障碍的救济体系究竟如何,这也是一个留给我们的课题。对这一系列问题进行系统性的重新整理,将是今后的德国民法学的重要课题。[34]诚哉斯言!
  (五)方案的选择
  至此,问题便显现出来了:一个方案是,只求形式上的统一,任凭内部矛盾、冲突,增加就消极特征立论的概括;另一个方案是,允许各自的相对独立性,消弭内部的冲突,基本上为积极特征立论,当然,可以在更为广阔的视野里将它们归纳入一项制度。哪个方案更为可取?笔者赞同后者。
  诚然,赞同第一个方案者也有其理由,其中之一可能是,一般意义的违约责任在方式上也是多样化的,如继续履行、损害赔偿、支付违约金,在构成方面也得类型化。将瑕疵履行及其救济方式统合到违约责任制度之中,使违约责任的方式增多,不也可以吗?对此,笔者认为,将一般意义的违约责任的方式予以类型化,表现为继续履行、损害赔偿、支付违约金。这些责任方式的构成要件虽然有别,但毕竟是在责任的范围内的区别,它们都适用违约责任的法律规范,其共性处于法律评价的重要地位。将瑕疵履行及其救济方式统合到违约责任制度之中,其责任方式只是形式上的称谓,实际上不都是责任方式,所适用的法律规范不都是责任规范,代物清偿适用合同规范,解除合同适用解除规范,减价权既适用救济规范又适用形成权规范。这些差异占据着突出位置。
  赞同第一个方案者的第二个理由可能是,在一般意义的违约责任的方式中,继续履行与损害赔偿、支付违约金存在着差异。损害赔偿、支付违约金不是既有交易的完成,而是既有交易的变形,是既有交易遭受破坏后的替代交易,不会达到既有的交易目的。而继续履行则可视为既有交易的完成,大多情况下能够实现既有的交易目的。对这个理由可以回答,在承认它们存在差异的前提下,也要注意到相同点,继续履行同样具有填补因违约行为而给守约方造成损害的作用。损害赔偿、支付违约金和继续履行在填补违约所致损害方面具有一致性,而这个一致性正是违约责任制度所关注的,处在重要的法律评价的地位。
  七、解释法律不宜拘泥于文字


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