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论我国商事信托之制度创新

  首先,我国采取的“绝对所有权”制度,无法诠释体现信托本质的信托财产的双重所有权。于是,在信托立法上放弃了确定信托财产所有权归属的努力,对信托财产归属的界定采取了闪烁其词的态度,仅用了“委托给”这种令人费解的字眼,从而造成了信托财产所有权无所依归的局面。既然信托财产权的权属都不明,那么,信托财产独立于何人?其独立性又何以保障?法律没有给出明确之答案。由于我国信托财产之独立性未从根本上得以确立,从而为信托外之第三人通过与信托当事人之间的关联交易追索信托财产提供了契机。
  其次,信托财产所有权的分离是信托财产独立之基石。在某些商事信托的运用中,特别强调信托财产所有权的分离和独立性。例如,在资产证券化特殊目的信托(SpecialPurposeTrust,以下简称“SPT”)中,尤其强调发起人即委托人将资产“真实出售”给特殊目的机构(SpecialPurposeVehicle)即受托人,受益人则凭其受益权证书享有受益所有权,以实现“信托财产之独立性”,从而达到“破产隔离”之目的。而如果依我国信托法对信托财产权归属的漠视态度,就极易导致SPT设计上的模糊。由于《信托法》未规定财产的移转是信托成立和生效的要件,因此,信托财产的转移不是SPT关系成立和生效的要件。在SPT中,发起人无须将资产移转于受托人,这样,资产还在发起人的资产负债表上,风险没有转移。在发起人破产时,信托财产因未独立“,资产池”内的资产仍属于破产财产,这就无法发挥信托的“破产隔离”功能。
  再次,信托财产的独立性使得信托财产免受信托当事人与信托关系之外的第三人之间债权债务关系的影响,从而使信托具有了其他财产制度所不具有的风险隔离功能,增强了信托财产的安全性。为彰显信托财产的独立性,保护交易安全,英美法系国家采取了分立账户、分别管理或加以标识(earmark)的方式,大陆法系国家则采取信托登记公示的方式。按照信托法的一般原理,信托财产登记需有明确的财产所有权人,而我国信托法对信托财产权属的悬置,使信托财产独立的制度设计难以实现。
  最后,一项财产是否独立,是否信托财产,直接影响取得该财产的第三人的利益。为保护与信托财产进行交易的第三人的利益,英美法系国家建立了分别管理和标识制度,以不动产和股权信托登记公示以及衡平法的知情原则来确定第三人与受益人谁应当对信托财产享有优先权。[9]我国缺乏信托财产独立性的基础。在信托立法中虽强行规定信托财产应采取登记方式公示,使第三人得以知悉并产生公信力,从而维护交易安全,但具体制度的设计又缺乏可操作性。《信托法》规定凡属于应登记的信托财产,必须经由登记方能产生公信力,但对于法律法规没有规定需要登记的其他信托财产,如何才能经由公示而生公信力,这无疑也给我国相关制度的设计提出了挑战。另外“知情原则”的缺失也使善意第三人的利益无法得到有效保障。
  (三)我国立法中受托人权力约束机制缺失
  对受托人不当行为风险之控制是英美法系国家信托法的核心内容。这主要通过两种方式实现:一是承认受益人衡平法上的所有权,通过给予受益人衡平法上的救济,对受托人的不当行为进行消极防范;二是对受托人施以严格的忠实、谨慎义务以对受托人的行为进行事前预防。随着信托角色的转换,现代信托法赋予了受托人广泛的自由裁量权。受托人权力的扩张所带来的风险与信托财产增值的机会并存。为使受益人的权益免受受托人滥用自由裁量权对其造成的损害,英美法系国家信托法规定了信义义务即忠实和谨慎的义务,以规范受托人自由裁量权的使。忠实义务要求受托人将受益人的利益置于较受托人自身利益优先之地位,禁止受托人从事与信托利益冲突的交易。另外,受托人在管理信托财产中负有通常谨慎的人在处理自己财产时所应具有的谨慎和采取相应措施的义务,[10]即谨慎义务。不过,随着现代信托对金融资产积极管理的日益强化和投资组合理论法定化,受托人作为谨慎投资人可以采取适当分散风险的投资策略,以使特定的、不可补救的风险最小化,受托人只有在整体投资组合存在非谨慎引起的风险时才负违反信托的责任。如果受托人违反了谨慎管理或投资的义务,因其过错确实给受益人造成损害的,受托人要承担赔偿责任。在英美法系国家,当受托人违反上述义务时,信托法对受益人的救济及受托人的责任作出了明确规定。例如,美国《信托法重述》(第2版)第197-226条作出了详细的列举规定。


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