美国联邦最高法院在
宪法没有对违宪审查机关作出明确规定的情况下，通过马伯里案获得违宪审查权，应当说与美国在制宪过程中对于这一问题的争论是不无关系的。
美国的制宪者们在起草
宪法过程中，围绕着是否应当由哪一个国家机关进行审查的问题进行了争论，主要有以下观点：
1.偶尔请求人民判断国家机关是否违宪，即“每当政府三个部门中任何两个各由其人数三分之二同意，认为必须开会修正
宪法或纠正违宪情况时，得为此召开会议。”这一观点的基础是：人民是权力的惟一合法泉源，政府各部门据以掌权的
宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的；人民作为任务的委托人，能单独说明任务的真正意义，并能强迫执行，如果不求助于人民，怎能防止强者的侵犯或纠正弱者的错误呢？但是，持反对意见者认为，这种方案实际不能成立，其主要根据是：首先，这个规定并未达到两个部门联合起来反对第三个部门的情况；其次，可能把如下这点认为是原则本身所固有的异议：由于每次求助于人民，就意味着政府具有某些缺点，经常求助于人民，就会在很大程度上使政府失去时间所给予每件事物的尊敬，没有那种尊敬，也许最英明、最自由的政府也不会具有必要的稳定；第三，过分关心公众热情而有破坏公众安静的危险；第四，这种求助而可能作出的决定，并不符合保持政府在
宪法上的平衡的目的。共和政体的趋势是靠牺牲其他部门来加强立法机关，因此，通常是行政和司法部门向人民请求公断。
2.定期请求人民判断国家机关是否违宪，即“代替易遭反对的偶尔请求人民公断，定期的请求是防止和纠正违宪情况的适当而切实可行的办法。”为了纠正不久以前的违宪情形，以及为了其他目的而修正
宪法的计划，曾经在一个州里真正地进行过试验。1783年和1784年，在宾夕法尼亚召开的监察会议，像我们知道的那样，是调查“
宪法是否违犯，立法部门和现在明白曾否相互侵犯”。这个检察机关通过其研究证明了弊病的存在，又通过实例证明了纠正是行不通的。主要原因在于存在党派，而消灭党派必然有这样的含义：要么普遍为公共安全担心，要么完全消灭自由。
3.由法院审查违宪的法律并宣布其无效。所谓限权
宪法系指为立法机关规定一定限制的
宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，由而法院必须有宣布违反
宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。以上结论并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力是在两者之上；仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志如与
宪法所代表的人民的意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。如果说，这样法院在与立法机关发生龃龉的情况下，或可任意歪曲立法机关制宪的原意，此种说法实在无足轻重。因这种情况在两种法律条文互相矛盾中，或就任一法律条文进行解释中均可发生。解释法律乃是法庭的责任，如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替原意的情况。这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关之外的法官了。路得·马丁为某一问题在制宪会议发言时曾提到：“关于法律是否符合
宪法的问题，应由法官解决，这是他固有的职权，他以这种资格对法律有否决权。”此外在各州批准
宪法会议的辩论中，也有不少的人提到此权。
在这三种主张中，汉密尔顿等在《联邦党人文集》中批判了前两种观点，而着重论述了第三种观点的可行性。依汉密尔顿等人的观察，之所以在
宪法中反对规定由法院审查其他国家机关的行为特别是立法机关制定的法律是否违反
宪法，主要的顾虑是：对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含义。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构，其地位必然高于原来提出此一行为的单位。布丁和铁里克特等人就坚持反对赋予法院以审查法律的权力。美国宪法没有明确规定联邦最高法院的司法审查权，除上述顾虑外，有人认为还有另两个原因：一是“这是因为制宪代表已把此权放在一种普遍的原则上，按照他们的意思，既有这一普遍的原则，所以无特别规定之必要。”二是法官由于任命，任期又是终身，如果可以推翻民选议员的行为，
宪法不会为人民所批准。
虽然美国宪法最终没有明确规定违宪审查权归属于法院，但是，在制宪过程中关于这一问题的讨论，特别是汉密尔顿等人的主张及论证，对于美国司法审查制度的建立具有重要的意义。
（五）汉密尔顿等人对美国式分权及法院特性的论述
美国式的三权分立原则最大特点和精髓是立法权、行政权与司法权之间既相互分立又相互制约，以达到相互平衡。在美国宪法上，立法权能够制约行政权和司法权，行政权能够制约立法权和司法权，司法权能够制约立法权和行政权。依据美国制宪者的认识，国家权力如果不作分立，即如果不把国家权力分作立法权、行政权和司法权，就可能形成专制制度，人权就毫无保障；同时，如果立法权、行政权与司法权之间不相互制约，这三种权力也就可能逐渐集中，最后形成一种权力，人权同样也没有保障。因此，国家权力不仅要进行分立，同时还要相互之间进行制约。那么，这三种权力之间要相互制约，就必须要有足够的实力以对抗另两种权力的侵犯，只有这样才能保持三权之间的平衡。
汉密尔顿曾指出：“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对
宪法授予的政治权力危害最寡，由其具备的干扰与危害能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”司法机关在分立的三权中是最弱的一个，它不能成功地反对其他两个部门，故应要求它能够自保，免受其他两方面的侵犯。同样可以说明：尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。而司法机关的软弱，必然招致其他部门的侵犯、威胁与影响。为了与强大的立法部门、行政部门相抗衡，保持司法独立和三权分立，司法机关必须掌握违宪审查权作为对抗的武器。
